Über den Selbsterhalt der Republik. Eine gemäßigte Konzeption des Ausnahmezustandes in den Federalist Papers

Schlüsselwörter
Republik, Selbsterhalt, Sicherheit, Freiheit, Federalist Papers

Zusammenfassung
Der Diskurs über den republikanischen Selbsterhalt in den Federalist Papers manifestiert sich anhand der Kompetenzzuschreibungen an die Exekutive. Ihr kommt die Aufgabe zu, Freiheit und Sicherheit auch in Krisensituationen nachhaltig herzustellen. Im Zuge einer ideengeschichtlichen Rekonstruktion und einem historischen Blick in die Verfassungswirklichkeit der Vereinigten Staaten ergründet der Beitrag, wie ein ausgewogenes Verhältnis von Freiheit und Sicherheit selbst in Ausnahmesituationen beschaffen sein kann. „Über den Selbsterhalt der Republik. Eine gemäßigte Konzeption des Ausnahmezustandes in den Federalist Papers“ weiterlesen

Abstract 4/15: Tobias Schottdorf (Leuphana University) – Law, Democracy and the State of Emergency. A Theory Centered Analysis of the Legal State in Time of Exception

#StatEx2017
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In the conference, I will present some systematic reflections on the relationship of democracy and law in the context of emergency. More precisely, my contribution poses two questions and answers them from a decided theoretical point of view. These questions are, as I will show, connected and need to be examined together:

(1) How do democracy and law behave towards each other in times of crisis?
(2) Is the state of exception necessary for any democracy or is it dispensable?

The answers to these questions will structure my presentation as well. In detail, in the first two parts I will describe the relation of democracy and law in the light of different discourses in the history of ideas and argue why democracy as such, in opposition to our right based liberal model of democracy, does not need the state of emergency.

(1) The civil (“bürgerliche”) state composed as a liberal democracy is based upon rights. Therefore we call it a “legal state” or “Rechtsstaat” in the German tradition, as characterized by Habermas. Thus, it is the law which determines our contemporary form of democracy. In addition, the maintenance of the state (which is also represented in the idea of “Staatsräson”) in this shape can only be secured by maintaining the law. The suspension of democratic procedures is always designated in the way our system of rights works because this system has to cover a non-law based “gap” (see Luhmann, Frankenberg, Menke). The exception is incorporated into the system of rights because our body of law needs the exception to handle circumstances, which cannot be transformed into juridical language.

(2) In terms of democracy, the state of exception is dispensable, but it is not for this system of rights which is determining the present shape of democracy. Our law and our understanding of the state need the exception, and as long as democracy is based on this system of rights, as long as democracy is connected to the civil state, it will run the risk of being affected by limitations induced by the state of emergency. I will argue that there is a specific tension between law and democracy which materializes in the state of exception.

After this second step, I will illustrate my proposal through an example, which focuses on a specific constitutional discourse of the Weimar Republic:

(3) In this last part of my presentation I provide a clarification for these more or less abstract theoreti-cal findings. Based on the debate between the German theorists of law, Carl Schmitt and Otto Kirchheimer, which took part in the early 1930s and picked out real democracy and the constitution of Weimar as their central theme, I will show that democracy is not necessarily dependent on the state of emergency. Instead, and hereby I defend the position of Kirchheimer, the legal state relies on two normative principles which can collide and which can break the liberal democracy, based on the system of rights, apart: legitimacy and legality (see Preuß). The state of emergency is a danger to democracy because it deforms the relation of these two ideas. What could be observed in Weimar menaces all liberal democracies, because they are founded upon a system of rights which needs the exception as part of its own functioning. In order to manage systemic stress and crises injuries of democratic principles can be witnessed, as legality and legitimacy trump or even annul each other.

Emergencies in Public Law

Loevy, Karin. Emergencies in Public Law. The Legal Politics of Containment. New York. Cambridge University Press 2016. 323 Seiten. 69,99 € ($110,00).

Die Anziehungskraft, die der Ausnahmezustand auf die Rechts- ebenso wie auf die Politikwissenschaft ausübt, ist – leider – ungebrochen. Denkt man etwa an die Anschläge in Paris vom 13.11.2015 und an deren politische Konsequenzen in Form der nachhaltigen Verschärfung ausnahmezustandlicher Bestimmungen, dann entsteht gegenwärtig permanent neues Material, das dringend der politologischen wie juristischen Einordnung und Analyse bedarf.

In diesen, nicht nur wegen der terroristischen Anschläge, unruhigen Zeiten ist Loevys Buch ein Glücksfall. Denn entgegen der Mehrzahl bereits vorliegender Studien reduziert sich ihre Analyse nicht bloß auf die (rechts-)theoretische Reflexion des Verhältnisses von Norm und Ausnahme oder ihrer funktionalen Verknüpfungen. Genauso wenig leidet ihre Analyse, die hinsichtlich der Definition von Ausnahmezuständen jener Bernard Manins folgt (vgl. 7), unter der empirischen Engführung auf bloß einen oder einige wenige Fälle. Stattdessen gelingt es Loevy, der empirischen wie analytischen Komplexität des Ausnahmezustandes gerecht zu werden, indem sie drei Überlegungen miteinander verzahnt: Der Ausnahmezustand ist weder nur als empirisches oder theoretisches, sondern als empirisches und theoretisches Problem gleichermaßen anzugehen; Norm und Ausnahme sind keine miteinander unvereinbaren Entitäten oder Gegensätze, sondern befinden sich in einer permanenten Dynamik, in der gerade die Ausnahme eine Art Motor, eine Gelegenheit weitreichender politischer Gestaltung darstellt; und schließlich sieht sie im Ausnahmezustand kein bloß legales, sondern vielmehr ein politisches Problem, das insbesondere hinsichtlich der „construction of political legitimacy“ (8) untersucht werden müsse.

Zur Umsetzung dieses Ansatzes gliedert Loevy ihr Buch in drei Teile: Im ersten Teil steht die theoretische Rekonstruktion des Ausnahmezustandes im Vordergrund. Dabei geht es Loevy vor allem darum zu diskutieren, inwieweit das Gesetz in Krisensituationen überhaupt dazu dienen könne, die Exekutive in ihrem Handeln zu begrenzen. Die Federalist Papers hätten diese funktionale Perspektive auf das Gesetz geteilt, wohingegen die Argumentation Carl Schmitts das Existenzrecht einer Nation höher gewichtet habe. In der Folge hätte sich für Schmitt das Problem der rechtlichen Einhegung von Exekutivhandeln nicht gestellt, vielmehr sei es um die Maximierung exekutiver Durchsetzungsmacht gegangen. Im zweiten Teil führt sie anhand von vier Fallstudien unterschiedliche Arten des diskursiven Umgangs mit Ausnahmezuständen vor – hierzu später mehr. Der dritte Teil schließlich fragt nach den Möglichkeiten einer für die repräsentative Demokratie angemessenen Umgangsweise mit dem Ausnahmezustand. Loevy bestreitet nicht, dass der Ausnahmezustand als Instrument der Krisenintervention erforderlich sei. Dennoch hält sie es für geboten, seine politische Dynamik permanent zu beobachten, so dass einem Ausufern ausnahmezustandlicher Praxis, wie es etwa von Agamben für die Zeit nach 9/11 diagnostiziert worden ist, rechtzeitig entgegengewirkt werden kann.

Im zweiten Teil, der den analytischen Schwerpunkt der Studie bildet, zeigt Loevy anhand einer Entscheidung des Israelischen Verfassungsgerichts zur Zulässigkeit staatlich veranlasster Folter aus dem Jahr 1999, wie genau bestimmte Sachverhalte sprachlich plausibilisiert werden können, um Zustimmung zur Ausweitung von Exekutivkompetenzen zu generieren. Mit der Unterscheidung von urgency und temporality entwickelt sie für die im vorliegenden Fall mit Hilfe des ticking-bomb-Szenarios argumentierten und politisch handlungsleitend gewordenen Deutungsmuster zwei distinkte Zeitlogiken des Ausnahmezustandes. Sie sind in ein „exceptional-time framework“ (218) eingebettet, das einen dreiteiligen, zirkulären Ablauf von Ausnahmezuständen annimmt. Dieser besteht aus der Phase der Vorbereitung auf eine Krisensituation, der tatsächlichen Krisenintervention oder -reaktion und der Nachbereitung und Anpassung. Entgegen gängiger Modelle, die der Logik der urgency folgen – Krisen treten unvermittelt und heftig ein, weswegen allein schon der Verweis auf die notwendige Effizienz von Regierungshandeln im Krisenfall Legitimität generieren könne – verfolgt die Logik der temporality einen anderen Zugriff. Hier seien, so Loevy, Krisen keine einmaligen, sondern immer wiederkehrende und zudem in Lernprozesse eingebettete Ereignisse. Vor diesem Hintergrund sei das ticking-bomb-scenario nur der Logik der urgency nach ein plausibles Konstrukt. Der Logik der temporality nach wären die in ihm postulierte Einmaligkeit, Zuspitzung, Unausweichlichkeit etc. nicht notwenige Betrachtungsweisen. Beide Begriffe – urgency und temporality – stünden damit für jeweils unterschiedliche Versuche eines allgemein verbindlichen Zugriffs auf die Konstruktion von Zeitlichkeit. Es ist die Logik der temporality, die jenseits der auf unbedingte Exekutivexpansion in Krisenfällen „alternative politics“ (219) möglich mache und damit Exekutivhandeln im Ausnahmezustand einzuhegen helfe.

Perspektivisch stellt sich für Loevy abschließend erneut die Frage, wie sich eine derart dynamische Praxis des Ausnahmezustandes, die auf gezielter, sprachlich vermittelter Plausibilisierung und Perspektivverengung beruht, in einer machtteiligen Demokratie wirkungsvoll einhegen lasse. Loevys Antwort für die Forschung ist vielversprechend: Ausnahmezustände gelte es eher als „process of legal and political mobilization rather than exceptional events“ (311) zu betrachten. Dementsprechend müsse die Frage nach dem Wie in den Vordergrund rücken: Wie gelingt es Regierungen, aber auch Parlamenten, Gerichten und anderen Akteuren, das Vorliegen eines Ausnahmezustandes und die vermeintlich unumgänglichen Handlungen zu plausibilisieren? Der Ausnahmezustand erweist sich somit als ein „negotiated process“ (317), der – und das ist erstmal alles an Hoffnung für die Wahrung demokratischer Grund- und Freiheitsrechte – gestalt- und verhandelbar ist.

Erschienen in: Politische Vierteljahresschrift, 58(2) 2017, 339-341.

Neue Projektinformationen hinzugefügt

Im Menü Ressourcen sind ab sofort zwei Projekte zum Ausnahmezustand neu verlinkt: Das Minerva Center for the Rule of Law under Extreme Conditions, das an den Universitäten Hamburg und Haifa angesiedelt ist, und das State of Emergency Mapping Project (STEMP) der Universität Groningen. Beiden geht es um die Erfassung, Unterscheidung und Analyse von Ausnahmezuständen weltweit.