Sicherheit frisst Freiheit auf

Eine Rezension von Sven Jochem

Matthias Lemke legt ein in höchstem Maße aktuelles, notwendiges und anregendes Buch vor. Die COVID-19-Pandemie und die in Deutschland eingeführten Maßnahmen zur Bekämpfung der Pandemie legen für viele Beobachterinnen und Beobachter den Verdacht nahe, dass wir uns von einer demokratischen Krisenpolitik nach und nach verabschieden hin zu einer Notstandspolitik, die das Fundament unserer Demokratie aushöhlt.

In Deutschland hat, vor allem aufgrund der Erfahrungen in der Weimarer Republik, der Begriff des „Notstandes“ eine starke normative Aufladung. Deshalb wurde dieser Begriff ursprünglich nicht in das Grundgesetzt aufgenommen. Eingang in das Grundgesetz hat er erst gefunden, als dies 1968 als Reaktion auf den Terror mit den sogenannten Notstandsgesetzen und ihrer Absicherung in Art. 35 sowie Art. 91 GG nachgeholt wurde. In diesem Begriff ist die Spannung angelegt, dass mit juristischen Mitteln die Aushebelung rechtlicher (und demokratischer) Verfahren und Standards zur Gefahrenabwehr (des Staates sowie dem Schutz von Leben) erreicht werden soll. Dieses paradoxe staatsrechtliche Phänomen hat seit Carl Schmitt und jüngst Giorgio Agamben das juristische, philosophische und sozialwissenschaftliche Denken über den Notstand, den Ausnahmezustand oder allgemein die Krisenpolitik angeregt. In der gegenwärtigen Pandemie werden diese eher philosophischen Gedanken unmittelbar für die tagesaktuelle Realpolitik bedeutsam.

Matthias Lemke folgt einer sehr weiten Fassung des Notstandsbegriffes, wenn er auf Seite 23 ausführt: „Ausnahmezustand steht hier als Sammelbegriff für eine politische Praxis der Krisenintervention, die einen in der Verfassung verankerten Mechanismus beschreibt, oder aber sich auf Situationen, Handlungen oder Umstände bezieht, die mit diesem Mechanismus in Zusammenhang stehen. In rechtlicher Hinsicht umfasst der Begriff des Ausnahmezustandes eine Vielzahl von Krisenreaktionsmechanismen im Rahmen ausdifferenzierter Staatlichkeit.“ Später konkretisiert der Autor, dass solche Ausnahmezustände weit gefasst werden müssten, weil Krisenreaktionen „von der Krise diktiert“ (S. 24) würden, die Art der Krise also den Inhalt der Reaktionen bestimme.

Bereits an dieser Stelle der begrifflichen Konkretisierung ist normativer Sprengstoff angelegt. Für den Bestand der Demokratie ist die existenzielle Frage einer Legitimation bedeutsam, ob bzw. inwieweit die sich entfaltende Krise eine Aushebelung von Regeln mit Verfassungsrang funktional „einfordert“, und wenn ja, mit welcher normativen Begrünung dies im demokratischen Verfahren versehen wird. Oder ob die Verfassung nicht von Krisen ausgehebelt werden darf, zumindest nicht ohne dem Parlament als dem unbestrittenen Herzstück der Demokratie ein mächtiges Veto-Potenzial in die Hände zu geben. Dass bei einer solchen Abwägung das Prinzip der Verhältnismäßigkeit eine zentrale Rolle spielt und auch das Verfahren, wie diese Verhältnismäßigkeit abgewogen werden sollte, dies ist eine fundamentale Herausforderung für die begründete Beurteilung der Pandemiepolitik.

Matthias Lemke gliedert seine Studie sehr übersichtlich. Nach einigen Ausführungen zur begrifflichen Fassung des Ausnahmezustandes werden historische Erörterungen angeführt (Weimar, Grundgesetz der Bundesrepublik, ausgesuchte Länderverfassungen) sowie die bundesdeutsche Corona Politik der ersten Welle in einer fast schon akribisch ausgefüllten Phasenordnung dargestellt (Frühphase, Akutphase, Konsolidierungsphase). Daran anschließend werden sieben Thesen präsentiert, die sowohl aus empirischer als auch aus normativ-demokratietheoretischer Perspektive die Pandemiepolitik Deutschlands beurteilen und bewerten.

Bei den historischen Darstellungen knüpft der Autor an seine bereits publizierten Beiträge zum Thema an. In der Analyse der gegenwärtigen Pandemiepolitik entscheidet sich der Autor für eine feine chronologische Darstellung einzelner Entscheidungen und Entwicklungen in Bund und ausgesuchten Ländern. Diese Darstellung ermöglicht es der Leserschaft, die Entfaltung der Dynamik sehr präzise nachzuverfolgen. Hierin liegt ein kaum zu überschätzender Mehrwert für die Leserschaft, kann sie so doch die einzelnen Entscheidungen und Maßnahmen der Pandemiepolitik sehr gut rekonstruieren.

Der Autor betont, dass das Buchmanuskript am 30. September 2020 geschlossen wurde; vereinzelte Hinweise auf die zweite Welle der Pandemie im Herbst/Winter 2020/21 werden gleichwohl eingestreut. Allerdings sollte diese Studie als dezidierter Beitrag zur ersten Welle der Pandemie gelesen werden. Hier stellt sich mir die Frage, ob Matthias Lemke vor dem Hintergrund der Erfahrungen aus der zweiten Welle Korrekturen seiner eher positiv und zustimmend gehaltenen Einschätzungen und Bewertungen durchführen würde.

Insgesamt sind die Thesen und Urteile von Matthias Lemke gut und abwägend in den einschlägigen Forschungsstand eingebettet. Er führt überzeugend aus, dass jede Krise ein „autoritäres Gelegenheitsfenster“ besitze, das dann von der Exekutive ausgenutzt werden könne. Mit zunehmender Angst (und Unsicherheit) in der Bevölkerung werde die Exekutive immer stärker in Versuchung gebracht, dieses „autoritäre Gelegenheitsfenster“ auszunützen: „Im Angesicht von Angst und Unsicherheit frisst Sicherheit Freiheit“ (S. 228).

Hierbei proklamiert der Autor aber keineswegs ein egoistisches Interesse der Machtmaximierung in den Exekutiven in Bund und Ländern. Im Gegenteil stärke die um sich greifende Angst (und Unsicherheit) in der Bevölkerung insgesamt eine Bereitschaft, Sicherheit über Freiheit zu stellen. Der Autor sieht also weniger die Regierung in der Verantwortung, sondern vielmehr attestiert er eine allgemeine Angst, die schwerlich zu lindern sei. In diesem Punkt unterscheidet sich der Autor von Autoren wie Wolfgang Merkel oder Markus Gabriel, die dezidiert der deutschen Regierung vorwerfen, mit dem „Regieren durch Angst“ (Wolfgang Merkel in der ZEIT vom 1.1.2020) die Demokratie mit der Pandemiepolitik auszuhöhlen.

Lemke sieht vor allem in der föderalen Struktur Deutschlands eine positive Ressource für eine angemessene Krisenpolitik. Er stimmt nicht ein in den vielstimmigen Chor, der eine mangelnde nationale Konzertierung und einen sich bunt entrollenden Teppich unterschiedlicher Pandemiepolitiken in den Ländern (und Landkreisen) ausmacht. Hierbei teilt er die Perspektive vieler juristischer wie politik- oder verwaltungswissenschaftlicher Expertisen, die ja just in einer Pandemie mit lokal divergierenden Infektionsdynamiken eine bessere Reaktionsfähigkeit dezentral und föderal organisierter Gemeinwesen sieht.

In diesem Punkt greifen die Interpretationen von Matthias Lemke meines Erachtens zu kurz. Sicherlich ist die Pandemie ein Zustand allgemeiner Unsicherheit, der durchaus eine Kooperation erfordert, wie sie in einem kooperationsgeneigten Föderalismus wie in Deutschland auch zu erreichen ist. Damit kann Subsidiarität so umgesetzt werden, dass nur die notwendigen Maßnahmen zentral erfolgen, die wichtigsten Maßnahmen aber dezentral nach lokal sich unterschiedlich dynamisierendem Infektionsgeschehen umgesetzt werden. Diese Argumentation des Autors übersieht allerdings, dass der zentralstaatliche Gestaltungswille in Deutschland in der Pandemie sehr groß ist, zu groß vielleicht für eine effiziente und lokal differenzierte Pandemiepolitik. Und diese überbordende Steuerungseuphorie (man denke nur an die Beschlüsse des Bund-Ländergipfels vom 3. März 2021) gründet kaum in unzulänglicher Kommunikation allein, sondern hat ihre Wurzeln im Zusammenspiel von Parteienwettbewerb und Föderalismus bzw. einer expertokratisch und zunehmend technokratisch ausgerichteten Krisenpolitik in Deutschland.

Nach Lemke dürfe ein „autoritärer“ Reflex der Krisenpolitik durchaus nicht auf Dauer die für eine Demokratie notwendigen Kontroversen verhindern. Hierzu müsse aber eine besondere Kommunikationsstrategie zum Einsatz kommen: „Statt weniger und zentralisiert zu kommunizieren, erscheint folglich eine möglichst breit gefächerte, zielgruppenorientierte Kommunikation in der Krise essenziell.“ (Seite 218).

Spätestens an dieser Stelle (These 2 bei Matthias Lemke) keimt der Verdacht auf, dass für den Autor das Problem der Pandemiepolitik vor allem im „Framing“ eines pandemiepolitisch notwendigen „Narrativs“ besteht. Zu wenig werden die institutionellen oder strategischen Rahmenbedingungen daraufhin abgeklopft, wie sie durch die Pandemiepolitik die Angst der Bevölkerung verschärfen. Wie wirken die Einschränkungen der Grundrechte und der mitunter harsche Einsatz von Bußgeldern auf die Einstellungen und Gefühlslagen der Menschen? Es ist mit guten Gründen zu vermuten, dass der „virologische Imperativ“ (Markus Gabriel) der Pandemiepolitik eher Angst schürt. Dies sind dann beste Voraussetzungen für eine demokratieschädigende Politik des „starken Mannes“ bzw. der „starken Frau“, mit der zwar Entschlossenheit und exekutive Durchsetzungsfähigkeit signalisiert wird, die aber eigentlich am Ende des Tages eher Regierungsversagen verhüllt (so argumentiert Lemke zutreffend in seiner These 4).

Krisenpolitik ist die Zeit der Exekutive – aber auch der Konjunktive. Der Rekurs der Politik auf wissenschaftliche Erkenntnisse greift stets dann zu kurz, wenn die Wissenschaft selber keine gesicherten Erkenntnisse zum Infektionsgeschehen oder zu wirksamen Mitteln der Infektionsabwehr bereitstellen kann. Einerseits wird durch die wissenschaftliche Einbettung der Krisenpolitik eine durchaus elitäre virologische Expertokratie eingesetzt, die vermeintliche Wahrheiten in die exekutiven und legislativen Prozesse einspeist, ohne darauf zu verweisen, dass gesichertes Wissen in einer solchen Situation schwerlich vorliegt bzw. noch nicht vorliegen kann. Gefährlich wird dieses nur bruchstückhafte Wissen, wenn es vermischt wird mit dem strategischen Ziel von parteipolitischen Akteuren, sich im Parteienwettbewerb als Krisenmanager zu behaupten.

Stärker als dies Matthias Lemke tut, wäre meines Erachtens zu kritisieren, dass durch den Parteienwettbewerb in Bund und Ländern – 2021 ist Superwahljahr (!) – just das nicht ermöglicht wird, was eine expertokratische und effiziente Pandemiepolitik eigentlich benötigen würde, den Rückschritt demokratischer Parteipolitik (die immer an Wiederwahlen interessiert ist und Wahltermine als Fokus strategischer Überlegungen nicht ausblenden kann) hinter den wissenschaftlichen Sachverstand. Hier hätte dem Buch eine etwas breitere Perspektive auf unterschiedliche Strategien der Pandemiepolitik in anderen europäischen Ländern sehr gut getan. Die Brisanz der schwedischen Pandemiepolitik liegt zum Beispiel gerade darin, dass sich die Politik (zumindest bis Ende 2020) explizit aus der Formulierung von Krisenmaßnahmen heraushielt, vorwiegend darum bemüht war, die von den Expert*innen vorgelegten Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung zu ermöglichen sowie deren Folgen aus sozialer und egalitärer Perspektive abzufedern – und hierüber auch bewusst demokratische Kontroversen und Untersuchungskommissionen zuzulassen.

Die deutsche Pandemiepolitik offenbart eher einen „nervösen Staat“ (Tristan Barczak) in einer dezentralen, digitalisierten und freizügigen Sicherheitsgesellschaft. Die Pandemiepolitik in Deutschland zeigt, dass die Exekutive kaum ernsthaft den „Notstand“ ausruft, sondern vielmehr durch eine Vielzahl an Gesetzen und Verordnungen bestrebt ist, eine „Ausnahmezustandsvorsorge“ zu betreiben, bei der zum Beispiel „Ausgangssperren nicht nach Erklärung des Notstands, sondern bereits zur Vermeidung eines solchen verhängt werden“ (Tristan Barczak: Der nervöse Staat, S. 677).

Darin liegt letztlich das Versagen der Oppositionen im Besonderen sowie der Parlamente in Bund und Ländern im Allgemeinen. Die überbordende Regulierungsinflation und durchdringende zentralstaatliche Koordination wurde kaum von oppositionellen Akteuren in Frage gestellt. Hier möchte ich Lemke widersprechen, der ausführt, dass von einer Entmachtung des Parlaments „keine Rede“ sein könne, weil die „Konsensorientierung“ nicht von außen aufgedrängt, sondern „selbstgewählt“ sei (S. 226). Dass eine Exekutive die Kontrolle nicht verlieren will, dies mag ihr rationales (aber auch ein wenig altmodisches) Ziel sein. Aber es müsste Aufgabe der Opposition und der Parlamente sein, diesen steuerungsverliebten Kontrollambitionen Grenzen zu setzen, zumindest dort, wo Freiheitsrechte mit Verfassungsrang über lange Zeit eingeschränkt werden. Versäumt sie es, leidet die demokratische Qualität.

Lemke attestiert, dass die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen durchaus gewahrt blieb (S. 228). Ferner hätten zumindest die Gerichte unverhältnismäßige Maßnahmen der Exekutive verhindert. Dies mag auf den ersten Blick zutreffen. Allerdings zeitigen langfristige Einschränkungen von Freiheitsrechten eine zermürbende Wirkung auf das Vertrauen in demokratische Politik – wie wir in den Umfragen ablesen können. Deshalb stimme ich den Schlusssätzen von Lemke zu: „Der unterlassene Ausnahmezustand ist die einzige Variante exekutiver Kompetenzerweiterung, die mit der offenen Gesellschaft in Einklang steht. Denn infektiös ist nicht nur das Corona-Virus, sondern auch die autoritäre Versuchung“ (S. 229).

Ich hätte mir lediglich gewünscht, dass der Autor diese „autoritäre Versuchung“ nicht nur auf kommunikative Framings bezogen hätte, sondern auch auf die sich selber regulativ überschätzende Politik der exekutiven Gefahrenabwehr im deutschen Sicherheits- und Vorsorgestaat, die mit ihrer Regulierungsmacht nicht nur demokratische Prozesse aushöhlt, sondern auch das Vertrauen in die deutsche Demokratie mindert, umso stärker, je länger die Pandemie andauert.

Matthias Lemke hat ein wichtiges Buch vorgelegt, das die Debatten zur Pandemiepolitik maßgeblich beeinflussen wird. Abschließend möchte ich dem Autor drei Fragen stellen:

1) Verändern sich Ihre Schlussfolgerungen durch die Pandemiepolitik der zweiten Welle?

2) Müsste ein effizienter Föderalismus nicht in der Lage sein, mit regional unterschiedlichen Maßnahmen auch regional unterschiedliche Infektionsdynamiken gezielter zu bekämpfen? Also bräuchten wir nicht mehr Föderalismus bzw. mehr regionale Ungleichzeitigkeit und weniger zentralstaatliche Steuerung?

3) Tristan Barczak („Der nervöse Staat“) formuliert die These, dass sich in jüngster Zeit der Ausnahmezustand politisch und rechtlich wandelt und wir die Tendenz zu einem „Präventions- und Vorsorgestaat“ beobachten können. Der umtriebige („nervöse“) Staat versuche, jegliches Risiko, jegliche Gefahrenquelle bereits im Vorfeld zu eliminieren, um so „Kontrolle“ zu bewahren und zu demonstrieren. Damit einher gehe aber die Gefahr, dass eine solche präventive und freiheitsgefährdende „Ausnahmezustandsvorsorge“ zur Normalität zu werden drohe, mit allen Einschränkungen von Freiheitsrechten. Wie stehen Sie zu dieser These?


Den Audio-Podcast mit den Antworten auf die Fragen gibt es auf den Seiten des PW-Portals / Stiftung Wissenschaft und Demokratie. (externer Link)


Rezension zu: Matthias Lemke (2021), Deutschland im Notstand? Politik und Recht während der Corona-Krise, Frankfurt(Main)/New York: Campus. ISBN 978-3-593-51341-6. 26,95€.

 

Notstandsföderalismus

Cover der RuP 57(1).

Ausgewählte verfassungsrechtliche Regelungen der Bundesländer im Notstandsfall

Im Rahmen des Gesundheitsnotstandes während der Corona-Pandemie haben die Bundesländer zahlreiche Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung von SARS-CoV-2-Erkrankungen ergriffen. Der deutsche Notstandsföderalismus erweist sich dabei als vielschichtiges Geflecht unterschiedlicher Notstandsregelungen, das in der Summe noch nicht hinreichend erforscht ist. Der Beitrag stellt verfassungsrechtliche Regelungen ausgewählter Bundesländer zum Notstand vor und ordnet sie typologisch ein.


Matthias Lemke (2021), Notstandsföderalismus. Ausgewählte verfassungsrechtliche Regelungen der Länder im Notstandsfall, in: Recht und Politik, 57(1), 16-25.

Der „nervöse Staat“ in der Antizipationsfalle?

Tristan Barczak geht in seiner ebenso opulenten wie beeindruckenden Studie (684 Seiten mit über 130 Seiten Literaturverzeichnis) „Der nervöse Staat“, die der Juristischen Fakultät der Universität Münster 2019 als Habilitationsschrift vorgelegen hat und von dieser angenommen worden ist, unter diesem ebenso charmanten wie treffenden Titel einer ebenso spannenden wie wichtigen Frage nach. Getragen ist diese von der Feststellung, dass ein Staat dann als ’nervös‘ zu bezeichnen ist, wenn er „die Logik der Wirklichkeit durch die Logik der Möglichkeit ersetzt“ (673) und in der Folge aus Angst präventive Gefahrenabwehr und Feindidentifikation auf die Spitze – und im Zweifelsfall noch darüber hinaus – treibt. „Ein Staat, der nie ruht, ist ein nervöser Staat.“ (ebd.) Angesichts dieser alarmierenden Diagnose drängt sich eine nicht minder dringende Problematik auf: Wie kann es gelingen, dass angesichts permanenten Sicherheitsdrucks, dem sich westliche Demokratien spätestens seit 9/11 ausgesetzt wähnen, der Ausnahmezustand nicht der neue Normalzustand wird? Dass diese Frage nach den Grenzen von Versicherheitlichung weniger bloß akademischen, sondern tatsächlich einen überaus demokratisch-praktischen Charakter hat, liegt auf der Hand: etwa mit den Folgen der Anschläge vom 13.11.2015 in Frankreich, und insbesondere mit dem Fortschreiten der Corona-Pandemie ist deutlich geworden, dass Grundrechtseinschränkungen im Kontext von Terrorabwehr und Gesundheitsnotstand nicht nur nah an den Alltag der Demokratie heranrücken. Als Folgen mitunter multipler, sich überlagernder Krisenszenarien sind sie bereits Alltag geworden.

Perspektiven

Worum also geht es bei Barczak im Kern? „Die Situationen, in denen das Bedürfnis auftaucht, einen Ausnahmezustand erklären, sind regelmäßig besonders hektische und erregte, in denen die politische, institutionelle und gesellschaftliche Spannung sprunghaft anzusteigen pflegen.“ (1) Eingebettet in ein ständiges Gefühl der „Angst als eigenständige Kategorie des Rechts“ (3) droht – nicht immer, aber immer häufiger – eine autoritäre Verfestigung eines Instruments, das eigentlich zur Rettung des Bestehenden gedacht war. Um dieser Versuchung, um nicht zu sagen Gefährdung durch ausnahmezustandliche Praktiken zu entgehen, wird ein „modernes Verständnis des Ausnahmezustandes“ (7) erforderlich, das Barczak entfalten will. Dieses gelte es der Summe all jener geräuschlosen, impliziten Gesten und Praktiken der Sicherheitsgesellschaft, die „nicht offiziell erklärt“ (353) werden und für deren Ende es dementsprechend auch „kein klares Kriterium“ (ebd.) gebe, entgegen zu stellen. Denn wenn es keine klaren Abgrenzungen ausnahmezustandlicher Praktiken gibt, dann droht der rechtsstaatlichen Demokratie die Antizipationsfalle: Aus Angst vor echten oder vermeintlichen Gefahren drängen Sicherheitsimperative die qualitative, sich ihrer Gemeinschaftlichkeit bewusste, republikanische Freiheit mehr und mehr an den Rand.

Im ersten Teil werden Fragestellung und Methode entfaltet. Was letztere anbelangt, so entscheidet sich Barczak für ein strikt rechtswissenschaftliches Vorgehen: „Der Ausnahmezustand lässt sich nach dem methodischen Vorverständnis dieser Arbeit […] nur als Rechtsbegriff, Rechtsinstitut und Bezeichnung für einen Rechtszustand auffassen.“ (51) Und weiter: „Das Recht normiert seine Ausnahmen selbst […].“ (ebd.) Diese methodische Ausrichtung ist zu akzeptieren, wobei – aus politikwissenschaftlicher Perspektive – dieser grundsätzlichen Akzeptanz gleich auch eine gewisse Hin- und Hergerissenheit innewohnt. Denn so sehr die Aussage, wonach der Ausnahmezustand ein Rechtsbegriff ist, zuzustimmen ist, so berechtigt gerade bei einem so weitreichenden, grundrechtssensiblen Thema auch die Frage, wo denn das Recht, das hier verhandelt werden soll, herkommt. Im Zweifelsfall aus den Parlamenten, würde man meinen, und die sind in ihrer politischen Praxis eben mehr als ‚bloß‘ Recht. Ich werde hierauf an späterer Stelle noch einmal zurückkommen. 

Nach diesen grundlegenden Orientierungen des ersten dient der zweite Teil  der theoretischen Erschließung des Ausnahmezustandes. Barczak verortet sich dabei zwischen geltungstheoretischen und ein legalistischen Argumenten. Der ‚antizipierte Ausnahmezustand‘ ist demnach weder bloß das andere der Normalität, noch ist er ihr integraler Bestandteil. Eine allgemeingültige Antwort auf das Problem seiner rechtlichen Verortung, bis hin gar zum Ausschluss des Ausnahmezustandes, „erscheint schwierig, wenn nicht gar ausgeschlossen“ (207). Also bleibt, konkrete rechtliche Regelungen hinsichtlich ihrer Handhabung des Ausnahmezustandes zu befragen. 

Der dritte Teil der Studie wirft dementsprechend einen (rechts-)historisch akzentuierten – politikwissenschaftlich ließe sich fast sagen: einen in Teilen ideengeschichtlich akzentuierten – Blick auf Modelle der rechtlichen Einhegung des Ausnahmezustandes. Auch wenn die Identifikation eines Idealtypus des Ausnahmezustandes länderübergreifend kaum möglich sei, so lässt sich mit Blick auf die Rekonstruktion der einschlägigen Regelungen im angelsächsischen, im französisch- und im deutschsprachigen Raum doch eine funktionale Gemeinsamkeit seiner „Vergesetzlichung“ (349) ausmachen: „Gefahrenabwehr und Gefahrenvorbeugung, Prävention und Vorsorge“ (ebd.). Die rechtsstaatliche Qualität des Ausnahmezustandes, oder präziser: die Qualität moderner Staatlichkeit, bemisst sich fortan an der Fähigkeit zur Prognose von Risiken. Würde man das Ganze – über Barczak hinausgehend – aus einer dystopischeren Perspektive beschreiben wollen, so ließe sich, im Anschluss etwa an die Vorlesungen zur Bio-Macht von Michel Foucault, in letzter Konsequenz auch formulieren: Die Qualität moderner Staatlichkeit bemisst sich in der Fähigkeit zur Prognose, was die Regierung der Lebenden zum Primat der Politik erhebt.

Im Anschluss an diese (rechts-)historische Rekonstruktion unternimmt Barczak im vierten Teil den Versuch, den Begriff des ‚antizipierten Ausnahmezustandes‘ näher zu bestimmen. Dieser bildet „den vorläufigen Schlusspunkt einer von Verrechtlichung und Vergesetzlichung geprägten und schließlich in die Vorverlagerung einmündenden Entwicklung des Ausnahmezustandes“ (600). Somit manifestiert sich der ‚antizipierte Ausnahmezustand‘ in Rechtsnormen, die kumulativ fünf Anforderungen erfüllen: sie müssen (a) „im Vorfeld konkreter Gefahren des traditionellen Polizeirechts ansetzen“ (601), sie müssen (b) konkrete Handlungsmöglichkeiten der Exekutive eröffnen und zwar (c) angesichts außergewöhnlicher Bedrohungslagen für  hochrangige Schutzgüter; sie münden in einen (d) „hochgradigen Eingriff in grundlegende Freiheitsverbürgungen“ (ebd.) und haben (e) einen konkreten Adressaten. In einer Zeit, in der im Zuge der Novellierung von Polizei- und Sicherheitsgesetzen immer häufiger präventive Handlungserweiterungen der Exekutive gefordert und implementiert werden – deutlich wird das etwa in der Figur des Gefährders – würde der so verfasste ‚antizipierte Ausnahmezustand‘ eine kritische Einordnung erlauben. Denn er eröffnet die Möglichkeit, Elemente des präventiven Gefahrenabwehrrechts als das zu bezeichnen, was sie sind: als Ausnahmezustand, der, mit Agamben gesprochen, Menschen nach bestimmten Kriterien auf ihr bloßes Leben reduziert.

Hier wird noch einmal die Tragweite und Problematik der eingangs schon erwähnten, beinahe beiläufig klingenden Einschätzung deutlich, wonach „[…] der Ausnahmezustand […] kein widernormatives, die geltende Rechtsordnung verschlingendes schwarzes Loch“ (49) ist. Im Gegenteil: Der Ausnahmezustand ist in der Rechtsordnung selbst, er ist Bestandteil des Rechts und damit der Gesellschaft. Der Ausnahmezustand ist rechtlich, aber er ist auch konkret. Und je nach politischer Lage – ich werde hierauf abschließend noch einmal zurückkommen – wird er sich schneller oder weniger schnell ausdehnen. Im nunmehr anschließenden, fünften und Der abschließenden Teil bündelt Barczak die Befunde seiner Studie.

Befunde

Was nun macht den ‚antizipierten Ausnahmezustand‘ aus? Das Problem, da ist Barczak vollkommen zuzustimmen, liegt für den Rechtsstaat nicht im Instrument des Ausnahmezustands, sondern im Umgang mit den Folgen seiner Anwendung. Am Ende steht trotz allem die Hoffnung, dass aus dem nervösen Staat doch noch ein resilienter Staat (vgl. 684) werden könnte, wenn es um eine rechts- und demokratiereichere Krisenintervention im Ausnahmezustand geht. Wie aber könnte diese aussehen? Das Fazit der Studie plädiert rechtstechnisch dafür, eine „an Art. 80a GG orientierte Verfassungsergänzung“ (683) in Betracht zu ziehen. Dadurch ließe sich, so Barczak weiter, in Analogie zum Spannungsfall, der auf die Abwehr einer äußeren Bedrohung zielt, eine Regelung für den inneren Spannungsfall auf Bundesebene treffen. Diese würde es erlauben, der derzeitigen, landesrechtlich verankerten, bisweilen präventiv orientierten Sicherheitsrechtssetzung (etwa im Polizeirecht) einen Zustimmungsvorbehalt des Bundestages vorzuschalten.

Ob sich die oben bereit angesprochenen  geräuschlosen, impliziten Gesten und Praktiken der Sicherheitsgesellschaft hiervon beeindrucken lassen? So sehr diese primär institutionelle Option der Einhegung der Ausnahme durch die Etablierung eines „Instituts der ‚Gesetzesbereitschaft'“ (684) stringent argumentiert ist, so sehr bleiben doch Zweifel. Begründet sind diese etwa durch die Erfahrungen in Frankreich: Was ist mit einer solcherart ausgestalteten Trennung von Norm und Ausnahme in Form eines Zustimmungsvorbehalt des nationalen Parlaments gewonnen, wenn mit der Normalisierung von Ausnahmeregelungen durch Übernahme in den Code de la Sécurité intérieure die Ausweitung von Exekutivkompetenzen in einen Bereich weit jenseits des vorher Möglichen einhergeht? Und wie ist sichergestellt, dass die rechtliche Gestaltung des „Vorfeldstadiums des inneren Notstandes“ (683) nicht ihrerseits unter den Bedingungen der Ausnahme geschieht – also im Angesicht von Krise, Angst und Chaos, was die von Barczak vorgeschlagene 2/3-Mehrheit gerade in der autoritären Phase der Krisenabwehr (vgl. Lemke 2021: 125) zur Makulatur degradiert? So sehr ich die Hoffnung auf rechtsstaatliche Resilienz durch Einhegung des Ausnahmezustandes teile, so sehr bleibe ich davon überzeugt, dass Einhegung hier nur die zweitbeste Option darstellt. Die beste wäre der gänzliche Verzicht auf den Ausnahmezustand.

Diese Einschätzung gründet noch auf einem weiteren Punkt, der es abschließend erlaubt, das größte analytische Problem der Studie, die durchgängig rechtswissenschaftlich argumentiert, in den Blick zu nehmen. „Ist der Ausnahmezustand aus Sicht der Rechtswissenschaft nur als ein Phänomen des Rechts begreifbar, so lässt er sich auch mit den Mitteln des Rechts erfassen und bewältigen.“ (682) Durch diese – methodisch und disziplinär völlig legitime und für sich nicht zu beanstandende – Verengung der Perspektive gerät ein Aspekt des Ausnahmezustandes aus dem Blick, der sich bereits in der Plettenberger Begrifflichkeit der ’souveränen Diktatur‘, aber auch in Machiavellis Appell an die Selbsterhaltungsfähigkeit der Republik widerspiegelt: Ausnahmezustand ist nie ’nur‘ Rechtsbegriff, sondern immer auch politisch. Barczak gesteht das im Prinzip selbst ein, wenn er – wie eingangs bereits erwähnt – von der „Logik der Wirklichkeit“ (673) und der „Logik der Möglichkeit“ (ebd.) schreibt. Bei beiden Logiken handelt es sich zwar um distinkte, aber eben mögliche Handlungs- bzw. Entscheidungsmodi einer Republik. Im Ausnahmezustand, der Recht und die Überschreitung von Recht, der Wirklichkeit und Möglichkeit umfasst, sind Recht und insbesondere Macht gleichermaßen präsent; letztere etwa  in Form von Durchsetzungs- oder Deutungsmacht in der politischen Öffentlichkeit. Gerade im postfaktischen Zeitalter macht dieser Umstand den Ausnahmezustand zu einem hochgradig problematischen Instrument für die politische und rechtliche Integrität der Demokratie. Diese (macht-)politische Seite des Ausnahmezustandes hätte im Rahmen der Studie sicherlich größerer Aufmerksamkeit bedurft. Mir ist durchaus bewusst, dass eine solche Forderung in der Gesamtschau auf eine knapp siebenhundertseitige, ebenso spannende wie profund recherchierte Arbeit etwas Vermessenes hat. Somit sei dieser Aspekt eher als Hinweis auf eine künftige Perspektiverweiterung, denn als substanzielle Kritik verstanden.

Nachtrag

Noch ein literarischer Nachtrag sei gestattet: Barczak widmet sich gleich zu Beginn des ersten Teils ausführlich Herman Melvilles Seenovelle ‚Billy Budd‘. Darin, so Braczak, habe Melville gleich „zwei Geschichten des Ausnahmezustandes“ (16) erzählt: Die des Ausnahmezustandes, der Recht schafft, ohne selbst Recht sein zu müssen; und die eines präventiven Rechtsbruchs im Sinne des berüchtigten Diktums ‚Not kennt kein Gebot‘. Ich halte diese Interpretation für unzutreffend. Denn sie gründet auf der Ineinssetzung zweier völlig unterschiedlicher Grenzfiguren des Rechts, die beide eine umgangssprachliche Ausnahmesituation meinend die grundverschieden sind. Die eine hatte, wie oben bereits erwähnt, Carl Schmitt als ’souveräne Diktatur‘ beschrieben; die andere ist als ‚rechtfertigender Notstand‘ bekannt. In keiner der beiden Situationen ist ein Staat oder ein staatlicher Akteur anwesend, auch nicht der ’nervöse Staat‘.


Tristan Barczak, Der nervöse Staat. Ausnahmezustand und Resilienz des Rechts in der Sicherheitsgesellschaft, Tübingen: Mohr Siebeck 2020. XXXI, 828 Seiten (=Jus Publicum, Bd. 288). ISBN 978-3-16-159083-2. 149,00€.

„Deutschland im Notstand?“ – Update

Das finale Cover zu „Deutschland im Notstand?“ ist jetzt da und der Erscheinungstermin (10.3.) rückt näher. In diesem Zusammenhang freue ich mich, einen Tweet von Tamara Ehs zitieren zu dürfen:

Sollte es die Pandemielage bis dahin zulassen, freue ich mich sehr auf den Austausch und die gemeinsame Diskussion im „Depot“.

Artikel „En Allemagne, une loi en urgence pour relégitimer le dispositif anti-pandémie“

Im Zuge der gestrigen Verabschiedung der dritten Novelle des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) habe ich mit Thomas Schnee von Mediapart.fr über die demokratische Einordnung der deutschen Maßnahmen zu Pandemie-Bekämpfung gesprochen. Der vollständige Beitrag kann hier eingesehen werden (Paywall).

Zwei Auszüge aus dem Text, einmal zur Ausgangslage zu Beginn der Pandemie, als die Schaffung von Handlungsmöglichkeiten für die Exekutive die politische Debatte beherrschte:

Pour mieux comprendre l’enjeu de cet amendement, il faut savoir qu’au début de l’année, le cadre d’action offert au gouvernement fédéral par les lois d’exception allemandes s’est vite révélé inadapté à la lutte contre la pandémie : « De nombreuses mesures dépendent des Länder et permettent difficilement une action homogène sur l’ensemble du territoire national », précise le politologue Matthias Lemke, spécialiste de la question et enseignant à l’Université fédérale d’administration publique. Le dispositif de lutte contre la pandémie, au centre duquel se trouve la loi, a ainsi déjà été modifié le 28 mars dernier.

Und ein Auszug über die demokratische Qualität der bisherigen und insbesondere der aktuellen gesetzgeberischen Maßnahmen:

Pour M. Lemke, « on aurait pu prendre plus de temps pour en discuter plutôt que d’appliquer une telle procédure d’urgence avec un débat tronqué, mais on est encore loin de pouvoir parler de dérive autoritaire en Allemagne ».

 

Deutschland im Notstand? – Jetzt vorbestellbar

Mein neues Buch „Deutschland im Notstand? Politik und Recht während der Corona-Krise“ ist ab sofort vorbestellbar. Es erscheint am 10.3.2021 im Campus Verlag. Auf der Seite zum Buch findet sich auch der Ankündigungstext:

„Einschränkungen von Grundrechten, Sperrung der Grenzen, Versammlungsverbote und Kontaktverfolgungen, Schließung von Schulen und Geschäften – im Januar 2020 hätte kaum jemand in Deutschland derart massive Eingriffe in das Alltagsleben für möglich gehalten. Doch die außergewöhnlichen Maßnahmen, die Bund, Länder und Kommunen in der seuchenrechtlichen Notfallsituation der Corona-Pandemie ab März 2020 ergriffen, haben eine Vorgeschichte. Matthias Lemke beleuchtet in diesem Buch die wechselhafte Geschichte des Ausnahmezustands und Notstands in Deutschland – von der Weimarer Republik bis zur Corona-Pandemie. Regieren in Krisensituationen, das zeigt der Blick zurück, kann demokratiegefährdend sein, gerade wenn Rufe nach dem »starken Mann« oder der »starken Frau« lauter werden. Am Ende des Buches diskutiert er daher anhand von sieben Thesen, wie ein demokratieverträgliches Krisenmanagement funktionieren kann. Denn die nächste Katastrophe wird kommen, ob wir wollen oder nicht.“ – Matthias Lemke


Lemke, Matthias (2021), Deutschland im Notstand? Politik und Recht während der Corona-Krise, Frankfurt (Main) / New York: Campus. ISBN 978-3-593-51341-6. 24,95€.

Fragen an den Ausnahmezustand (3)

Frage: Kann [Bundeskanzlerin Angela] Merkel in Deutschland den Notstand ausrufen?

Nein. Zur Klärung, warum das so ist, hilft ein Blick in die Verfassung. Im Grundgesetz heißt es in Art. 115a Absatz 1 zum Äußeren Notstand, also zum Spannung- und Verteidigungsfall:

(1) Die Feststellung, daß das Bundesgebiet mit Waffengewalt angegriffen wird oder ein solcher Angriff unmittelbar droht (Verteidigungsfall), trifft der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates. Die Feststellung erfolgt auf Antrag der Bundesregierung und bedarf einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages.

Entscheidungsbefugt hinsichtlich der Ausrufung des Äußeren Notstandes ist das Parlament, also die Legislative, nicht die Exekutive. Sollte das Parlament nicht mehr zusammen treten können, so bestimmt Art. 115a Absatz 2 GG:

(2) Erfordert die Lage unabweisbar ein sofortiges Handeln und stehen einem rechtzeitigen Zusammentritt des Bundestages unüberwindliche Hindernisse entgegen oder ist er nicht beschlußfähig, so trifft der Gemeinsame Ausschuß diese Feststellung mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens der Mehrheit seiner Mitglieder.

Der Gemeinsame Ausschuss ist eine Art Notparlament, bestehend aus 48 Mitgliedern, davor 36 Angehörige des Bundestages und 12 des Bundesrates. Er sichert die Handlungsfähigkeit der Legislative auch in akuten Krisen- und Bedrohungslagen.

Zum Inneren Notstand legt das Grundgesetz in Art. 91 fest:

(1) Zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes kann ein Land Polizeikräfte anderer Länder sowie Kräfte und Einrichtungen anderer Verwaltungen und des Bundesgrenzschutzes anfordern.
(2) Ist das Land, in dem die Gefahr droht, nicht selbst zur Bekämpfung der Gefahr bereit oder in der Lage, so kann die Bundesregierung die Polizei in diesem Lande und die Polizeikräfte anderer Länder ihren Weisungen unterstellen sowie Einheiten des Bundesgrenzschutzes einsetzen. Die Anordnung ist nach Beseitigung der Gefahr, im übrigen jederzeit auf Verlangen des Bundesrates aufzuheben. Erstreckt sich die Gefahr auf das Gebiet mehr als eines Landes, so kann die Bundesregierung, soweit es zur wirksamen Bekämpfung erforderlich ist, den Landesregierungen Weisungen erteilen; Satz 1 und Satz 2 bleiben unberührt.

Die Initiative zur Abwehr eines Inneren Notstandes geht von den Ländern entsprechend der dort geltenden Regularien aus. Für den Fall, dass ein Land zu dieser Initiative nicht mehr in der Lage, übernimmt der Bund die Federführung.


In eigener Sache: Ausführlich nehme ich zu dieser Frage in Kapitel 3 meines neuen Buches Stellung. Erscheinungstermin ist der 10.3.2021.

Ankündigung: Deutschland im Notstand?

Im kommenden März erscheint im Campus-Verlag mein neues Buch mit einer ersten Analyse der politischen wie rechtlichen Implikationen der Corona-Pandemie in Deutschland. Einen Blick aufs Cover und auf den Ankündigungstext gibt es hier.


Beschneidungen von Grundrechten, Sperrung der Grenzen, Versammlungsverbote und Kontaktverfolgunge, Schließungen von Schulen und Läden – im Januar 2020 hätte kaum jemand in Deutschland derart massive Eingriffe in das Alltagsleben für möglich gehalten. Dabei haben die außergewöhnlichen Maßnahmen, die Bund, Länder und Gemeinden in der seuchenrechtlichen Notfallsituation der Corona-Pandemie ab März 2020 ergriffen haben, eine Vorgeschichte. Matthias Lemke beleuchtet in diesem Buch die wechselhafte Entwicklung des Ausnahmezustands und Notstands in Deutschland – von der Weimarer Republik bis zur Corona-Pandemie. Regieren in Krisenzeiten, das zeigt der Blick zurück, kann demokratiegefährdend sein, gerade wenn Rufe nach dem „starken Mann“ oder der „starken Frau“ lauter werden. Am Ende des Buches diskutiert er anhand von sieben Thesen, wie ein demokratieverträgliches Krisenmanagement funktionieren kann. Denn die nächste Katastrophe wird kommen, ob wir wollen oder nicht.

In eigener Sache: Buchprojekt „Im Notstand“

Anfang dieser Woche war es soweit: Der  Campus-Verlag hat den Vertrag über einen neuen Band über Politik und Recht während der Corona-Pandemie in Deutschland geschickt. Unter dem Arbeitstitel „Im Notstand“ will ich – vor dem Hintergrund des Spannungsfeldes von Freiheit und Sicherheit – versuchen, die in Deutschland geltenden Notstands- und Katastrophenschutzregelungen zu erläutern. Zudem werde ich versuchen, auf Bundes- und auf Landesebene im Rahmen der Corona-Pandemie getroffene Maßnahmen einzuordnen.

Regelmäßige Updates über den Fortgang des Projekts veröffentliche ich hier auf dem Blog. Geplanter Erscheinungstermin des Bandes ist März 2021.

Notstand auf Landesebene

In einem aktuellen Beitrag auf Regierungforschung.de, dem wissenschaftlichen Online-Magazin der NRW-School of Governance, analysiere ich politische Maßnahmen zur Reaktion auf die Corona-Pandemie. Dabei fokussiere ich meine Betrachtung auf die Landesebene, insbesondere auf die Beispiele Bayern und Nordrhein-Westfalen. Mein Essay unternimmt

„den Versuch einer ersten Einordnung der Krisenreaktionspolitik auf Landesebene. Im Kern steht dabei die Frage, wie sich ausgewählte Politiken im verfassungsrechtlichen Spannungsfeld von Freiheit und Sicherheit verorten lassen. Dazu werde ich zunächst das Konzept Ausnahmezustand allgemein erläutern, um dann die in diesem Zusammenhang einschlägigen verfassungsrechtlichen Regelungen im Bund nachzuzeichnen. Danach werde ich zwei der Mosaiksteine der deutschen Krisenrektion auf Landesebene detaillierter in den Blick nehmen: Die Ausrufung des landesweiten Katastrophenfalls in Bayern sowie den Gesetzgebungsprozess um das sogenannte Epidemiegesetz in Nordrhein-Westfalen. Für beide Mosaiksteine und die sich jeweils darin manifestierenden Politiken gilt es auszutarieren, wie genau sie sich zur Balance von Freiheit und Sicherheit verhalten und was das über die Leistungsfähigkeit des deutschen Föderalismus in der Krise aussagt.“

Der vollständige Beitrag kann hier eingesehen und/oder als PDF heruntergeladen werden.