Über den Selbsterhalt der Republik. Eine gemäßigte Konzeption des Ausnahmezustandes in den Federalist Papers

Schlüsselwörter
Republik, Selbsterhalt, Sicherheit, Freiheit, Federalist Papers

Zusammenfassung
Der Diskurs über den republikanischen Selbsterhalt in den Federalist Papers manifestiert sich anhand der Kompetenzzuschreibungen an die Exekutive. Ihr kommt die Aufgabe zu, Freiheit und Sicherheit auch in Krisensituationen nachhaltig herzustellen. Im Zuge einer ideengeschichtlichen Rekonstruktion und einem historischen Blick in die Verfassungswirklichkeit der Vereinigten Staaten ergründet der Beitrag, wie ein ausgewogenes Verhältnis von Freiheit und Sicherheit selbst in Ausnahmesituationen beschaffen sein kann.


Die Gründung einer Republik[1] schließt das Problem ihres Erhalts mit ein. Krisensituationen, die die Existenz einer Republik bedrohen, verweisen seit jeher auf die Notwendigkeit, im Krisenfall jede denkbare Maßnahme zu ergreifen, um die Krise abzuwenden und den Fortbestand des Gemeinwesens zu garantieren. Schon Machiavelli stellte hierzu in den Diskursen über Titus Livius (EA 1531) fest:

„Meine Meinung ist, dass Republiken, die in äußerster Gefahr nicht zur diktatorischen oder einer ähnlichen Gewalt Zuflucht nehmen, bei schweren Erschütterungen zugrunde gehen werden.“ (Machiavelli 1990: 185).

Und er ergänzte, dass es aus Gründen politischer Klugheit durchaus angezeigt sein könne, angemessene Maßnahmen rechtzeitig zu ergreifen, bevor eine systemüberfordernde Krise eintritt und ihre ungeordnete, unüberlegte Einführung erzwingt. Diese Forderung nach aktiver, unbedingter Selbsterhaltung, schließt einen Appell zur Vorsorge mit ein. In ihr manifestiert sich implizit und prototypisch für die moderne Staatsauffassung jene Frage über die Reichweite außerordentlicher Maßnahmen, die Carl Joachim Friedrich über vierhundert Jahre später wie folgt formulieren würde:

„Kann man die Verletzung der Rechtsordnung rechtfertigen, wenn der Fortbestand dieser Ordnung in Frage gestellt ist und begründete Aussicht besteht, dass sie durch eine solche Verletzung gesichert, ja gerettet wird?“ (Friedrich 1961: 26).

Republikanischer Selbsterhalt scheint, wenn man Machiavelli und Friedrich nebeneinander betrachtet, nicht verhandelbar, scheint alternativlos zu sein. Für sie meint Selbsterhalt der Republik die – normativ wie praktisch verstandene – präventiv sicherzustellende Fähigkeit eines republikanischen Institutionengefüges, seine eigene Funktionsfähigkeit unbedingt zu garantieren. Republikanische Systemintegrität wird auch und gerade in Krisenzeiten erwartet, selbst dann, wenn existenzielle Krisen eine Überschreitung rechtlicher, politischer oder sozialer Normen geboten erscheinen lassen. Dabei bleibt die Wiederherstellung der Normgeltung das höchste Ziel der politisch verantwortlich Handelnden.

Aspekte beider Zitate, der Imperativ republikanischen Selbsterhalts und die Benennung seiner performativen Grenzen, finden in den Federalist Papers (EA 1787/8) einen in theoriegeschichtlicher Perspektive besonderen Ausdruck. Denn Alexander Hamilton, James Madison und John Jay diskutieren aus ihrer jeweils spezifischen Haltung zur Republik nicht bloß den Weg zur Gründung einer solchen Staatsform im Allgemeinen und die Möglichkeiten ihres Selbsterhalts im Besonderen. Die Diskussion erfolgt aus der Absicht, eine möglichst stabile und freiheitliche repräsentativ-demokratische Auslegung der Verfassung gleichermaßen zu empfehlen und spiegelt so den „pragmatischen Charakter des amerikanischen politischen Denkens“ (Young 1985: 617). Mit dieser Position am Ursprung moderner, repräsentativ-demokratisch verfasster Staatlichkeit entfaltet sie eine besondere gegenwartsdiagnostische Relevanz.[2] Denn zeitgenössische repräsentative Demokratien sehen sich wegen andauernder und gravierender Bedrohungslagen immer häufiger existenziell in ihrem Bestand bedroht. In der Folge greifen sie zu Sicherheitsdispositiven, denen sie bürgerliche Freiheitsrechte unterordnen. Selbsterhalt einer Republik und Ausnahmezustand erweisen sich in der politischen Praxis der Gegenwart als zunehmend identische Motive, Freiheitsrechte hingegen scheinen tendenziell disponibel zu werden.

Im Mittelpunkt der folgenden ideengeschichtlichen Rekonstruktion der Diskussion um die Selbsterhaltungskapazität der Republik in den Federalist Papers steht daher zweierlei. Zuerst geht es um die Rolle der Exekutive, und dann um die Funktionsweise jener Institutionen und Mechanismen, die sie in der kriseninduzierten Ausweitung ihrer Kompetenzen einhegen sollen. Beides verweist auf eine zentrale Frage: Wie lässt sich eine ausbalancierte Selbsterhaltung der Republik als Prozess organisieren? In dem Maße, in dem sich der staatstheoretische Fokus von der Maximierung institutionalisierter Souveränität hin zur Delegation von Souveränität verschiebt, wie das bei den Federalists in unterschiedlicher Intensität der Fall ist, wird sich zeigen, dass beide Aspekte gleichermaßen eine entscheidende Rolle spielen. Denn sie ergänzen einander in der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Freiheit, die aus Sicht der Bürgerinnen und Bürger wiederum gleichermaßen unverzichtbar für das Vertrauen in die Funktion des republikanischen Institutionengefüges ist:

„Wurde die Amerikanische Revolution denn nicht in Gang gesetzt, wurde die Amerikanische Konföderation nicht gegründet, wurde das wertvolle Blut Tausender nicht vergossen und das schwer verdiente vermögen von Millionen freigiebig geopfert, damit das amerikanische Volk in Frieden, Freiheit und Sicherheit leben kann?“ (Federalist 45 [Madison]: 279).

Für die Umsetzung dieser Zielvorstellung im Rahmen des amerikanischen politischen Gemeinwesens und seiner Institutionen ist die Frage nach der Fähigkeit zum Selbsterhalt von zentraler Bedeutung. Die Rekonstruktion des praktisch angemessenen Verhältnisses von Exekutivkompetenzen und ihrer Kontrolle bedarf dreier konsekutiver analytischer Schritte: (1) Zunächst gilt es zu klären, warum und inwiefern es konzeptuell angemessen ist, bei den Federalist Papers vom Vorliegen einer ausnahmezustandlichen Kompetenz zu sprechen; (2) daran anschließend zeige ich anhand zentraler Textpassagen, wie die Notwendigkeit ausnahmezustandlicher Kompetenzen gerechtfertigt wird und wie diese auszugestalten sind; (3) werde ich mit Blick auf die nachfolgende Praxis der von der US-Verfassung etablierten Institutionen zeigen, inwieweit ausnahmezustandliches Exekutivhandeln zum Selbsterhalt der Republik beitragen konnte und wo die Grenzen einer solchen Praxis lagen und liegen.

1 Die ausnahmezustandliche Kompetenz des Selbsterhalts

Beginnen wir also mit der Klärung der Frage, inwiefern es angesichts der republikanischen Verfassungstheorie der Federalist Papers überhaupt angemessen ist, von einer ausnahmezustandlichen Kompetenz zu sprechen. Eine solche Klärung muss mit dem Befund beginnen, dass weder der Begriff des Ausnahmezustandes noch erkennbar äquivalente Konzepte in den Federalist Papers verwendet werden.[3] Dass es dennoch legitim ist, den Text als Quelle für die Auseinandersetzung mit ausnahmezustandlichen Praktiken im republikanisch-institutionellen Spannungsfeld von Sicherheit und Freiheit heranzuziehen, kann anhand einschlägiger Definitionen des Ausnahmezustandes plausibilisiert werden.

Aufbauend auf der ideengeschichtlichen Tradition des Begriffes (vgl. Lemke 2017a: 52ff.), dessen Ursprung im Rechtsinstitut der Diktatur in der klassischen Phase der römischen Republik liegt, hat Bernard Manin eine Definition vorgelegt, in der er drei Elemente von Ausnahmezuständen identifiziert: „Die Institutionen der Ausnahme gestatten es, zeitlich beschränkt bestimmte Verfassungsnormen einzuschränken, wenn es die Umstände erfordern.“ (Manin 2015) Im Ausnahmezustand werden demnach (1) grundlegende, zumeist in der Verfassung festgelegte Rechte aufgehoben; es wird (2) eine, in grundrechtlicher wie institutioneller Perspektive besondere Situation des Regierens geschaffen; diese ist (3) zeitlich beschränkt. Damit, so Manin, liege ein politisch-rechtliches Modell der Krisenintervention vor, das wegen seiner Einfachheit seit der römischen Antike in unterschiedlichen Manifestationen immer wieder zu beobachten gewesen sei. Diese Definition bleibt in zweierlei Hinsicht unpräzise. Weder benennt sie die institutionelle Initiativkompetenz für die Schaffung der „besonderen Situation des Regierens“ noch berücksichtigt sie den Faktor Zeit angemessen. Damit trägt sie zwar der empirisch feststellbaren Heterogenität ausnahmezustandlicher Verfassungs- und Rechtsbestimmungen Rechnung, die nicht eindeutig definieren, ob eine solche Initiativkompetenz bei der Exekutive oder bei der Legislative anzusiedeln ist. Eindeutig indes ist die Festlegung, wonach die Geltungsdauer ausnahmezustandlicher Maßnahmen mit einem Verfallsdatum zu versehen ist. Die politische Praxis jedoch zeichnet ein anderes Bild. Es sind in der Regel die Spitzen der Exekutive, gegebenenfalls in Handlungseinheit mit der Parlamentsmehrheit, die wiederum bei entsprechender Machtverschränkung mit den politischen Zielen der Exekutive kongruent ist, die einen Ausnahmezustand ausrufen. Ist dieser einmal etabliert und als unabdingbares Sicherheitsdispositiv in der politischen Öffentlichkeit plausibilisiert, dann finden sich, positiv gesprochen, immer wieder gute Gründe ihn zu verlängern und somit die zeitliche Limitierung durch die Verfassung zu perpetuieren.

Aufgrund dieser Inkongruenzen zwischen Verfassungsnorm und Verfassungswirklichkeit, die in der Definition Manins zu Tage treten, setzt eine Begriffsbestimmung, in der ich den Ausnahmezustand als „kriseninduzierte Expansion der Exekutivkompetenzen“ (Lemke 2017b: 2; vgl. ausführlich Lemke 2017a) zu fassen versucht habe, einen anderen Akzent. Auch sie enthält drei Elemente: Die Ausrufung eines Ausnahmezustandes erfolgt (1) im Falle des Vorliegens oder der Plausibilisierung des Vorliegens einer manifesten Krise – also einem Kriegs- oder Bürgerkriegsereignis, im Falle von Terrorismus, bei natürlichen oder von Menschen verursachten Katastrophen oder bei politischen oder ökonomischen Zusammenbrüchen –, für die erfolgreich behauptet wird, dass sie im Normalbetrieb der Verfassung nicht bewältigt werden kann[4]; zur Bewältigung einer solchen Krise bedarf es (2) der Konzentration von Machtbefugnissen bei der Exekutive, womit eine Verschiebung der Kompetenzen innerhalb des machtteiligen Gefüges einhergeht; diese Verschiebung ist (3), im Unterschied zur Definition Manins, nicht notwendigerweise zeitlich beschränkt. Damit trägt sie den oben genannten Kritikpunkten Rechnung. Denn sie bildet den Umstand ab, dass, obschon die weit überwiegende Mehrzahl demokratischer Verfassungen eine Regelung zum zeitlichen Verfall der Maßnahmen vorsieht, dies nicht heißt, dass Regierungen nicht versuchen würden, den Ausnahmezustand, etwa aus politischem Kalkül oder aufgrund anderweitiger Umstände, auszudehnen. Zudem erkennt sie die Initiativkompetenz der Exekutive bei der Ausrufung und Anwendung von Ausnahmezuständen an.

Mit Blick auf die Diskussion ausnahmezustandlicher Kompetenzen in den Federalist Papers verweist die vorstehende Definition demnach auf die Ausgestaltung der Rolle und die rechtliche Fassung der Kompetenzen der Exekutive, wenn es um die Gestaltung der Selbsterhaltungskompetenzen der Republik geht. Denn „unter den vielen Aufgaben, mit denen sich ein kluges und freies Volk zwangsläufig beschäftigt, steht die Sorge für seine Sicherheit wohl an erster Stelle“ (Federalist 3 [Jay]: 10). Dabei liegt es an der Regierung, oder, um es mit Blick auf den politischen Gestaltungsanspruch der Federalist Papers präziser zu formulieren, an der Zentralregierung des Bundes, im Falle existenzieller nationaler Krisen eine angemessene Reaktion vorzutragen. Die Bewertung einer Krisenreaktion als angemessen meint hier, dass diese ebenso zeitnah wie effektiv auf den Ausbruch und die Ursachen eines entsprechenden Ereignisses folgen muss, weil nur so eine erfolgreiche Erfüllung des Auftrages republikanischen Selbsterhalts wahrscheinlich ist. Inwiefern das gleichsam bedeutet, dass sich jegliches ausnahmezustandliche Krisenmanagement in Form einer Ausweitung der Exekutivkompetenzen im Rahmen der Verfassung bewegen muss, ist Gegenstand der folgenden Analyse. Würde der Rahmen der Verfassung durch einen rechtlich nicht mehr eingehegten Ausnahmezustand gesprengt, dann stünde damit auch die Republik vor dem Ende.

2 Die Diskussion des Selbsterhalts in den Federalist Papers

Wie wird dieser Anspruch eines nachhaltig erfolgreichen, weil rechtlich eingehegten Selbsterhalts durch Exekutivhandeln in den Federalist Papers[5] konzipiert? Die Artikel sind, wie die ideengeschichtliche Forschung hinreichend betont hat, kein systematisches Werk aus einem Guss, sondern vielmehr eine aus der politischen Debatte hervorgegangene, mitunter ad hoc und sehr pragmatisch formulierte Reihe von Interventionen. Von den drei Autoren haben Alexander Hamilton und James Madison den mit Abstand größten Einfluss ausgeübt. Dabei vertreten sie keine gemeinsame Linie, sondern stehen für distinkte, jedoch einander ergänzende politische Positionen. Während Hamilton, wie James P. Young kommentiert, generell eine eher „autoritäre“ (Young 1985: 630) Vorstellung vertrete, die der Regierung weitreichende Kompetenzen zuzugestehen bereit sei, stehe Madison für ein pluralistisches Politikverständnis mit einem stark umschränkten Rahmen an Befugnissen für die Regierung. Wegen dieser konzeptionellen Differenz hinsichtlich des institutionellen Settings – starke Exekutive der Zentralregierung bei Hamilton, eingeschränkte Kompetenzen der Zentralregierung bei Madison – bietet es sich an, ihre Positionen zur Selbsterhaltungsfähigkeit der Republik zunächst getrennt zu betrachten, um daran anschließend deren Synthese zu skizzieren.

2.1 Hamilton

Aus Hamiltons Sicht soll die künftige Rolle der „Ein-Personen-Exekutive“ (Federalist 70 [Hamilton]: 432) im Verfassungsgefüge der Vereinigten Staaten darin bestehen, „alle Voraussetzungen der Stärke, soweit republikanische Prinzipien das zulassen“ (Federalist 77 [Hamilton]: 468) in sich zu vereinen. Diese zwei konsekutiven Komponenten seines Exekutiventwurfs – Herstellung von Sicherheit und Eingebundenheit in das republikanische Institutionengefüge – sind für seine Vorstellung der Umsetzung der eingangs angesprochenen Finalität der amerikanischen Republik von zentraler Bedeutung.

Zunächst zur zentralen Funktion der Exekutive, der Herstellung von Sicherheit. Die Herstellung und das nachhaltige Vorhandensein von Sicherheit sind für ihn zusammengenommen eine Art a priori gelingender Gestaltung der politischen Gemeinschaft, dem sich alle anderen Aspekte, selbst jener der Bewahrung der Freiheit, unterzuordnen haben:

„Sicherheit vor äußerer Bedrohung ist das stärkste Motiv für das Verhalten einer Nation. Selbst die glühendste Freiheitsliebe wird nach einer gewissen Zeit ihrem Diktat nachgeben. Die gewaltsame Zerstörung von Leben und Eigentum als Teil des Krieges, die ständige Mühsal und dauernde Unruhe in einem Zustand kontinuierlicher Bedrohung werden auch besonders freiheitsliebende Nationen dazu bringen, sich Ruhe und Sicherheit selbst durch Institutionen zu schaffen, die tendenziell ihre bürgerlichen und politischen Rechte [civil and political rights] zerstören können. Um sicherer leben zu können, werden sie schließlich bereit sein, das Risiko einzugehen, weniger frei zu sein.“ (Federalist 8 [Hamilton]: 40)

Dementsprechend zielen Hamiltons verfassungspolitische Überlegungen zunächst ausschließlich darauf ab zu klären, welches institutionelle Setting für die Exekutive eine bestmögliche Zielerreichung erwarten lässt. Unerheblich ist dabei, woher eine Bedrohung kommt. Zwar wird die „äußere Bedrohung“ (ebd.) explizit als Ursache für die mögliche Vernichtung der republikanischen Ordnung benannt. Konsequentialistisch betrachtet führt sie aber potenziell genauso zu „gewaltsamer Zerstörung“ und einer Unterminierung der „bürgerlichen und politischen Rechte“ (ebd.) der Republik, wie jede andere Krise auch. Um auf dieses permanent präsente Potenzial einer kriseninduzierten Aufhebung der Ordnung reagieren zu können, erweist sich eine Qualität der Exekutive als besonders vorteilhaft: Geschlossenheit:

„Niemand wird bestreiten, daß Geschlossenheit der Stärke zuträglich ist. Entschlusskraft, Aktivität, Verschwiegenheit und Schnelligkeit charakterisieren die Vorgehensweise eines einzelnen Mannes im allgemeinen in weit höherem Maße als die Vorgehensweise einer größeren Gruppe: im gleichen Verhältnis, in dem die Zahl wächst, schwinden diese Eigenschaften.“ (Federalist 70 [Hamilton]: 425)

Geschlossenheit meint dabei zweierlei. Einerseits strebt Hamilton eine Konzentration der Exekutivmacht in einer einzelnen Person an, die bei der Ausübung der Amtsgewalt[6] nicht noch an weitere Gremien, wie etwa einen Exekutivrat, gekoppelt ist. Diese Konzeption wiederum erfolgt aus dem Kalkül heraus, dass eine möglichst zentralisierte – also geschlossene – Exekutive möglichst handlungs- und reaktionsfähig ist, weil sie weder zusammengerufen werden muss, noch inneren Streitigkeiten unterworfen sein wird, was beides ihre Spontanität als politischer Akteur schmälern würde.[7] Zudem meint Geschlossenheit die a priori rechtlich kodifizierte Übertragung von Kompetenzen, wie etwa das Recht, Begnadigungen auszusprechen. Hier argumentiert Hamilton pragmatisch im Sinne Machiavellis. In der Krise könne es mitunter zu spät sein, noch langwierig über die Ausgestaltung der Kompetenzen der Exekutive zu debattieren, bevor diese dann zur Anwendung kommen:

„Zu Zeiten von Aufstand oder Rebellion gibt es kritische Momente, in denen ein zeitlich geschicktes Angebot der Straffreiheit an Aufständische oder Rebellen Ruhe und Ordnung im Staat wieder herstellen kann; läßt man den Zeitpunkt ungenutzt verstreichen, so kehrt er wahrscheinlich nicht wieder. […] Sollte jemand erklären, man könne die Entscheidungskompetenz für solche Notfälle dem Präsidenten von Fall zu Fall übertragen, so lautet die Antwort: […] Ein Vorgehen dieser Art […] würde wahrscheinlich als ein Zeichen von Schwäche und Furchtsamkeit uminterpretiert werden […].“ (Federalist 74 [Hamilton]: 452)

Eine ebenso vorbereitete wie in einer Person konzentrierte Regierung, so muss aus den vorstehenden Aussagen gefolgert werden, macht eine geschlossene Exekutive aus und stellt die beste Vorsorge für den nachhaltigen Selbsterhalt der Republik dar.

Eine derart mächtig konzipierte Institution innerhalb des Verfassungsgefüges bedarf, das ist der zweite Aspekt, der in den Überlegungen Hamiltons eine zentrale Rolle spielt, der Einbindung in das politische Gemeinwesen: „Die Bestandteile, die im republikanischen Sinn Sicherheit ausmachen, sind eine angemessene Abhängigkeit vom Volk und angemessene Verantwortlichkeit.“ (Federalist 70 [Hamilton]: 425) Eingebunden zu sein bedeutet demnach, ganz im Sinne der machtteiligen Checks and Balances, dass der Exekutive zwar eine möglichst große, situative Handlungsautonomie zukommt. Diese ist allerdings immer Gegenstand einer nachholenden Kontrolle, sei es durch das Instrument der Wahl oder der rechtlichen Verfolgung etwaiger Rechtsverstöße. Zudem, darauf weist der Begriff der Verantwortlichkeit hin, ist die Exekutive immer auch in der Pflicht, ihr Tun oder Unterlassen in der politischen Öffentlichkeit zu rechtfertigen. Diese weniger institutionalisierte als vielmehr deliberative Variante der Kontrolle ermöglicht über eine Abwahl oder Sanktionierung hinaus zudem die kontinuierliche Integration alternativer Optionen in das politische System. Die Einbindung des republikanischen Selbsterhalts in die Republik erweist sich vor diesem Hintergrund als eine ambivalente Angelegenheit, die zwischen Handlungsautonomie, ihrer Sanktionsfähigkeit und einem permanenten Rechtfertigungs- beziehungsweise Innovationsdruck schwebt. Diese Ambivalenz erweist sich jedoch als unverzichtbar, wenn es um die Aufrechterhaltung des republikanischen Charakters des Gemeinwesens geht, weil nur durch sie eine möglichst nachhaltige Garantie von Freiheit in einem ansonsten kontingenten Möglichkeitsraum des Politischen gewahrt bleibt. Zwar hatte Hamilton in seiner Konzeption der Exekutive die Freiheit als nötigenfalls obsolet dargestellt. Jedoch zeigt sich nun, dass diese vermeintliche Geringschätzung der Freiheit als Zielgröße der Republik lediglich als funktionale politische Notwendigkeit erwogen, aber eben nicht als kategoriale Entwertung gemeint war.

Diese Ambivalenz, wie sie kennzeichnend für die Selbsterhaltungsfähigkeit ist, tritt im Kontext von Hamiltons Überlegungen zur Notwendigkeit und Gefahr, die von stehenden Heeren ausgeht, noch einmal besonders explizit hervor. Dort benennt er wieder das Bedürfnis nach Sicherheit vor äußeren Angriffen als „das stärkste Motiv für das Verhalten einer Nation“ (Federalist 8 [Hamilton]: 40). Um diesem Bedürfnis Rechnung zu tragen, sei eine Stärkung der vollziehenden Gewalt innerhalb des Regierungssystems geradezu unumgänglich: „Es liegt in der Natur des Krieges, die Macht der Exekutive auf Kosten der Legislative zu stärken.“ (ebd.: 41) Dass diese Tendenz zur Stärkung der Exekutive in Krisenzeiten gleichsam „die Kräfte des Despotismus“ (ebd.) stärke, sei die Kehrseite dieses Strebens nach Sicherheit. Diese Kehrseite, daran lässt Hamilton indes keinen Zweifel, ist aber nicht identisch mit dem Normalfall:

„Die Stärke der Exekutive ist ein bestimmendes Merkmal bei der Definition eines guten Regierungssystems. Sie ist entscheidend für den Schutz der Gemeinschaft gegen Angriffe aus dem Ausland; sie ist nicht weniger fundamental für den regelmäßigen Vollzug der Gesetze; für den Schutz des Eigentums […]; für den Schutz der Freiheit gegenüber Unternehmungen und Attacken von Machtstreben, von Faktionen und von Anarchie.“ (Federalist 70 [Hamilton]: 424)

Denn der Normalfall ist der durch eine nach innen wie außen starke Exekutive garantierte regelmäßige Vollzug der Gesetze.

2.2 Madison

Die Rekonstruktion der Exekutivkonzeption bei Madison ist im Vergleich zu jener bei Hamilton schwieriger. Das liegt in dem Umstand begründet, dass die Passagen des Textes, die sich konzeptionell mit der Institution der Exekutive befassen, wesentlich aus der Feder Hamiltons stammen. Madison hingegen äußert sich weniger konzeptionell, dafür stärker kommentierend über ihre Rolle.

Dem Tenor seiner Auseinandersetzung mit dem Topos des Selbsterhalts der Republik fehlt der Aspekt der funktionalen Unterordnung der Freiheit unter die Bedarfe der Sicherheit. In seinen Überlegungen zur Arbeit des Konvents von Philadelphia, der vom 25.5. bis zum 17.9.1787 als Delegiertenversammlung der Einzelstaaten tagte und das Ziel verfolgte, eine neue Verfassung anstelle der Konföderationsartikel zu entwerfen und ein „stabiles nationales Regierungssystem einzurichten“ (Federalist 40 [Madison]: 233), schreibt er:

„Eine der großen Schwierigkeiten, denen sich der Konvent gegenübersah, lag gewiß darin, die notwendige Stabilität und Stärke des Regierungssystems mit der unantastbaren Achtung, wie sie Freiheit und republikanischer Regierungsform gebühren, in Einklang zu bringen.“ (Federalist 37 [Madison]: 209)

Im Unterschied zu Hamilton besteht Madison damit durchgängig auf der grundsätzlichen Gleichrangigkeit von Sicherheit – beziehungsweise von Stärke und Stabilität – und Freiheit im Inneren. Freiheit und Sicherheit sind nicht gegeneinander aufzurechnen, sie bedingen einander. Dieses Beharren auf der Gleichrangigkeit beider Konzepte führt nicht zu Abstrichen an der Zielvorstellung der Republik: „Die Stabilität des Regierungssystems ist ausschlaggebend für den Rang als Nation und für die damit verbundenen Vorteile […].“ (Federalist 37 [Madison]: 210). Freiheit und Sicherheit produktiv zu integrieren erscheint aus dieser Perspektive als wesentlicher Standortvorteil einer Republik gegenüber anderen Staaten.

Politische Stabilität, die als Integration von Freiheit und Sicherheit und damit perspektivisch als Ergebnis der Selbsterhaltungsfähigkeit der Republik betrachtet werden kann, lässt sich am besten durch die Verknüpfung von vier institutionellen Faktoren beziehungsweise Verfahren erreichen. Hier wird nun auch Madison konzeptionell. Um den „lebenswichtigen Grundsätzen der Freiheit“ (ebd.) zu entsprechen, müssten (1) Amtsträger gegenüber dem Souverän verantwortlich gemacht werden können, (2) die Amtsgewalt solle generell in möglichst viele Hände gelegt werden[8], (3) die Inhaber der Amtsgewalt müssen darauf vertrauen können, diese für eine gewisse Zeit ausüben zu können, und (4) die Ausübung der Macht solle möglichst „durch eine Hand“ (ebd.[9]) erfolgen. Aus der Konkurrenz des „Geistes republikanischer Freiheit“ (ebd.) mit der Zielvorgabe der „Stabilität“ (ebd.) folgt damit eine Konstellation, die von derjenigen Hamiltons nicht grundsätzlich, wohl aber in zwei wesentlichen Nuancen abweicht. Diese Nuancen sind der Stellenwert der Freiheit einerseits und das Bestehen auf der Begrenzung von Regierungsmacht andererseits, wobei dieser letztgenannte Aspekt auf den ersteren rekurriert.

Was den Stellenwert der Freiheit anbelangt, so macht Madison deutlich, dass diese in keinem Fall zu einem kalkulatorischen Objekt degradiert werden dürfe, ungeachtet dessen, worauf das kalkulatorische Interesse beruht. In normativer Perspektive ist die Freiheit in der Republik somit nicht verhandelbar, selbst dann nicht, wenn es in einer Krisensituation opportun erscheint, gewisse Grundrechte im Dienste eines höheren Ziels zu suspendieren. Damit stellt sich aber, gleichsam als Folgeproblem, die Frage nach der Umsetzung dieser Unbedingtheitsforderung.

Zur bestmöglichen Aufrechterhaltung, zur Wahrung der Unbedingtheit von Freiheit dient, das wäre die zweite Nuancierung der Position Hamiltons durch Madison, die Begrenzung von Regierungsmacht, wobei Begrenzung nicht primär hinsichtlich ihrer Kompetenzen, und auch nicht hinsichtlich ihrer Konzentration gemeint ist. Begrenzung der Regierungsmacht bedeutet für ihn, den Souverän in die Lage zu versetzen, die Handlungen der delegierten Regierungsmacht kontrollieren und sie für Fehlverhalten zur Verantwortung ziehen zu können. An diesem Punkt trifft sich Madison mit der Position, die auch Hamilton vertreten hatte: Die Exekutive muss, gerade in Fällen republikanischen Selbsterhalts, handeln können; allerdings muss sie sich für ihr Handeln rechtfertigen. Diese Rechtfertigung wiederum kann nur gelingen, wenn sie sich nachvollziehbar auf den der Exekutive gesteckten Rechtsrahmen zu beziehen vermag. Es ist somit die Stabilität des republikanischen Rechtsrahmens, die dafür sorgt, dass auch eine weitreichende Ausschöpfung exekutiver Handlungsoptionen nicht in Widerspruch zum Gebot der Freiheitsmaximierung gerät. Denn die Verfassung steht über dem Handeln der Exekutive und auf Seiten der Bürgerinnen und Bürger.

2.3 Synthese

In der Zusammenschau der Ausführungen von Hamilton und Madison lässt sich feststellen, dass beide ein komplementäres Bild entwerfen, wenn es darum geht, Freiheit und Sicherheit in der Republik in einen institutionellen Mechanismus republikanischen Selbsterhalts zu überführen. Dieses Bild setzt sich aus zwei Elementen zusammen.

Während Hamilton auf der Unbedingtheit der Sicherheitserbringung durch die Exekutive besteht, und damit republikanischen Selbsterhalt aus der Perspektive der Gefahrenabwehr denkt, setzt Madison bei der Unbedingtheit der Freiheit an, die nicht irgendwelchen Verfahren oder Praktiken der Herstellung von Sicherheit geopfert werden dürfe. Beide Forderungen sind durch Kontrollverfahren an die politische Rationalität der Republik gekoppelt. Die Unbedingtheit der Sicherheitserbringung bei Hamilton unterliegt der Idee nachträglicher Kontrolle durch die Judikative. Die Unbedingtheit der Freiheit bei Madison unterliegt der Idee umfassender Machtteilung und grundsätzlicher Verantwortung der Amtsträger. Kommen diese drei Elemente in einem republikanischen Institutionengefüge zusammen – ex post Kontrolle durch die Judikative, Machtteilung, Verantwortung der Amtsträger –, dann stehen damit idealiter Verfahrenswege bereit, die der Exekutive eine in der Summe angemessene Wahrnehmung republikanischen Selbsterhalts auch im Krisen- oder Ausnahmefall erlauben. Diese Verfahrenswege sind in der Verfassung festgeschrieben und somit für den politischen wie rechtlichen Umgang mit dem Problem des Selbsterhalts bindend.

Die republikanische Krisenintervention im Sinne der Federalist Papers, das wird damit implizit auch deutlich, bedarf der Vorausplanung. Mit Blick auf die Ausgestaltung ausnahmezustandlicher Kompetenzen erlaubt gerade dieser Aspekt eine Anknüpfung an Überlegungen, wonach eine möglichst ausdifferenzierte und antizipierende Ausnahmegesetzgebung eine weitestmögliche Garantie[10] für eine hohe Demokratie- beziehungsweise Rechtsstaatsverträglichkeit kriseninduzierter Exekutivexpansionen darstellt. So argumentiert etwa Eli Salzberger (2017), dass von den verschiedenen ausnahmezustandlichen Verregelungsmodellen[11] das Ex-Ante-Modell zu bevorzugen sei, weil es erlaube, akut entstehenden Handlungs- und Entscheidungsdruck durch Vorausplanung in geordnete demokratische Prozesse einzubinden. Das Ex-Ante-Modell geht davon aus, dass grundlegende Normen und Prozeduren für den Krisenfall vor dessen Eintreten festgelegt werden können und müssen, auch wenn sich die konkrete Erscheinung eines solchen Falles nie genau vorhersagen lasse. Dennoch können durch solche Vorfestlegungen und Planungen Strukturen geschaffen werden, die über das Ereignis hinaus tragen und, weil sie die Notwendigkeit von ad hoc zu treffenden oder nicht konsensualen Entscheidungen verringern, demokratische und rechtsstaatliche Institutionen am ehesten schützen: „Ex ante models should be preferred as much as possible.“ (ebd.: 44) Hamiltons Konzeption einer geschlossenen Exekutive und die Ergänzungen Madisons hinsichtlich der Kontrollnotwendigkeiten der Exekutive decken sich mit dieser Forderung.

Die vorstehend skizzierten Überlegungen zum Selbsterhalt der Republik, haben die Verfassung der Vereinigten Staaten und vor allem ihre Interpretation maßgeblich geprägt. Es gilt daher nun, im Anschluss an diese ideengeschichtliche Rekonstruktion, kursorisch zu zeigen, wie sich die Ideen von Hamilton, Madison und Jay in der Verfassungswirklichkeit der Vereinigten Staaten manifestiert haben.

3 Selbsterhalt in der US-Verfassung

Die Verfassung der Vereinigten Staaten ist notstandsfest und bleibt in normalen wie in Krisenzeiten in ihrem Bestand unverändert. Die Vereinigten Staaten haben also „one constitution for normal times and crisis times alike“ (Sullivan 2006: 30). Jedoch enthält sie Regelungen und Verfahren, die der bereits erläuterten Krisenreaktionskompetenz der Exekutive entsprechen. Insofern diese eine systematische Stärkung der Regierungsposition in Zeiten der Krise ermöglichen können sie als funktionales Äquivalent zu ausnahmezustandlichen Praktiken anderer demokratischer Verfassungen gesehen werden. Zwei dieser Kompetenzen sind hinsichtlich der Frage nach dem Selbsterhalt der Republik von zentraler Bedeutung: Executive Orders und Martial Law.

3.1 Executive Order

Die macht der Executive Order gründet auf der Einsetzung des Präsidenten in sein Amt, entsprechend Artikel 2, Absatz 1, Satz 1 der US-Verfassung: „The executive Power shall be vested in a President of the United States of America.” Damit konstituiert die Verfassung ein auf föderaler Ebene oberhalb der Bundesstaaten angesiedeltes Amt und mit ihm das, was Max Weber einmal als „Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit“ (Weber 1919: 159) bezeichnet und was insbesondere Hamilton eingefordert hat.

An eine erfolgreich monopolisierte Amtsgewalt sind umfassende Kompetenzen zur Politikgestaltung gebunden, die sich im Normalbetrieb der Regierung, aber auch in Fällen akuter Krisen bewähren müssen. Die Fähigkeit zur Krisenintervention, so zeigt die amerikanische Geschichte, manifestiert sich in der Praxis sogenannter Executive Orders. Das sind Dekrete, also Handlungsanweisungen des Präsidenten an die ihm unterstellten Bundesbehörden. Executive Orders werden unmittelbar rechtswirksam, ohne dass es einer Zustimmung durch die Legislative bedarf. Wegen dieser Unmittelbarkeit ihrer Wirksamkeit stellen sie ein auf den ersten Blick besonders wirksames Mittel der Krisenintervention dar. In Krisensituationen haben US-Präsidenten immer wieder auf dieses Instrument zurückgegriffen. Etwa Franklin D. Roosevelt, der in Reaktion auf den japanischen Angriff auf Pearl Harbor und aus Angst vor inländischen Sabotageakten mit der Executive Order 9066 die Internierung japanischstämmiger US-Amerikaner anordnete.[12] Oder George W. Bush, der nach den Anschlägen des 11.9.2001 wegen der unmittelbaren Bedrohungslage das Vorliegen eines „nationale Notstandes“[13] erklärte, um anschließend zahlreiche, auf eine effektive Gefahrenabwehr abzielende Executive Orders zu erlassen. Darunter etwa jene vom 14.9.2001, mit der er wegen der „terrorist attacks on the World Trade Center, New York, and the Pentagon, and the continuing and immediate threat of further attacks on the United States“ (Bush 2001b) die Mobilmachung sämtlicher Streitkräftereserven anordnete. Diese exekutive Kriseninterventionspolitik war wiederholt Gegenstand richterlicher Prüfung, insbesondere was ihre Grundrechtekompatibilität anbelangt. Dabei zeigt sich ein interessantes Muster: Was die Internierungsanweisung Roosevelts anbelangt, so hat der US-Supreme Court in seinem Urteil Korematsu vs. United States[14] zwar mehrheitlich das Sicherheitsinteresse der Vereinigten Staaten gegenüber dem Bedürfnis des Klägers nach Freizügigkeit übergewichtet, gleichzeitig jedoch den rassistischen Charakter des Dekrets angeprangert und somit langfristig Entschädigungsleistungen ermöglicht.[15] Der gleiche Mechanismus lässt sich auch in der Aufarbeitung der Anti-Terrorpolitik der Regierung nach dem 11.9.2001 beobachten: Eine Kompetenzausweitung der Regierung wird einer juristischen Kontrolle unterzogen und, für den Fall, dass sie im Widerspruch zu Habeas Corpus-Rechten[16] steht, zurückgenommen. Dieser, zwischen Politik und Recht angesiedelte, institutionalisierte Kompromiss lässt eine Entfaltung der unmittelbaren Krisenreaktionsfähigkeit der Regierung zunächst zu, evaluiert im Nachgang deren Entscheidungen und Maßnahmen[17] und nimmt, im Falle einer nicht gegebenen Grundrechtekonformität, diese zurück oder setzt sie aus. Durch diese konsekutive Kontrolllogik, in der die Judikative immer auf die Exekutive folgt, ist die Interventionsfähigkeit der Exekutive a priori nicht eingeschränkt, wohl aber ex post kontrollier- und sanktionierbar. In dieser Praxis spiegelt sich jene Vorstellung republikanische Selbsterhalts wider, wie sie in der Synthese der Positionen von Hamilton und Madison rekonstruiert worden war.

3.2 Martial Law

Neben dem Instrument der Executive Orders finden sich Anknüpfungspunkte für die Krisenreaktionskompetenz der Exekutive zudem in den Rechten und Amtspflichten des Präsidenten, wie sie in Artikel 2 der Verfassung mit Blick auf die Regelungen des Executive Department festgelegt sind, dort insbesondere Absatz 2, Satz 1, der den Präsidenten als Commander in Chief einsetzt: „The President shall be commander in chief of the Army and Navy of the United States, and of the militia of the several states, when called into the actual service of the United States; […].“ Demnach ist der Präsident / die Präsidentin qua Amt militärischer Oberbefehlshaber beziehungsweise Oberbefehlshaberin. Mit dieser Kompetenzzuschreibung geht der für das Erkenntnisinteresse dieses Textes relevante Umstand einher, dass die Spitze der Exekutive über die Verhängung des Kriegsrechts („martial law“) entscheiden kann. Auch wenn das Kriegsrecht nur einen Teilaspekt ausnahmezustandlicher Praktiken abdeckt, so stellt es doch in so gut wie jeder Verfassung, die den Ausnahmezustand vorsieht, einen wesentlichen Bestandteil des durch ihn für die Regierung erschlossenen Handlungsrepertoires dar. Aus diesem Grund scheint es nicht nur legitim, sondern geboten, die sich im Kriegsrecht manifestierenden Kompetenzen der Institutionen der Verfassung heranzuziehen, um Rückschlüsse auf die ausnahmezustandliche Selbsterhaltungsfähigkeit der Republik zu ermöglichen.

Der vom US-Congress bereitgestellte Verfassungskommentar (Vgl. US-Congress 2016) unterscheidet zwei Perspektiven auf das Kriegsrecht (vgl. ebd.: 506), die sich historisch durchgesetzt haben. Zum einen jene, die davon ausgeht, dass es den rechtmäßig etablierten höchsten Institutionen und Amtsträgern zukomme, im Kriegsfall auch das Kriegsrecht zu verhängen, auch wenn dies mit einer Einschränkung der Grund- und Freiheitsrechte einhergeht. Eine solche Entscheidung unterliege zudem nicht – zumindest nicht situativ – der richterlichen Kontrollgewalt. Dieser, mit Blick auf die Kompetenzzuweisung an die Regierung wenig restriktiven Auslegung republikanischen Selbsterhalts, die an die konzeptionelle Vorgabe zur Ausgestaltung der Exekutivkompetenzen bei Alexander Hamilton erinnert, steht eine zweite gegenüber. Nämlich jene, auf die Petition of Rights von 1628 zurückgehende Position, die argumentiert, dass in der Common-Law-Tradition von der Regierung, jedoch nicht von einer anderen Institution, der Krieg erklärt werden dürfe, dass damit jedoch nicht das Recht auf Verhängung des Kriegsrechts einhergehe. Dieses könne lediglich als „paramount necessity“ (ebd.) durch die Umstände beziehungsweise durch die Natur der Dinge provoziert werden. Komme es zu einer solchen Situation, dann seien sowohl die Interpretation der jeweils gegebenen Umstände als „paramount necessity“ selbst, wie auch die aus dieser Interpretation abgeleiteten Handlungen des Staates gegenüber seinen Bürgerinnen und Bürgern sehr wohl Gegenstand juristischer Kontrolle (vgl. ebd.). Gerade in dieser letzten Konsequenz spiegelt diese Position den in der Synthese der Konzeption republikanischen Selbsterhalts ersichtlichen Kontrollvorbehalt der Judikative wider.

Das zwischen diesen beiden Positionen bestehende Spannungsfeld der Verfügbarkeit beziehungsweise Unverfügbarkeit des Kriegsrechts für ein kriseninduziertes Exekutivhandeln zum Selbsterhalt der Republik unterlag sich im Laufe der US-amerikanischen Verfassungsgeschichte unterschiedlichen Konjunkturen. Folgt man der Verfassungsauslegung durch den US-Congress, so lassen sich in der Geschichte der Vereinigten Staaten drei Phasen unterscheiden, die jeweils im Zusammenhang mit Richtungsentscheidungen des US-Supreme Court stehen.

(1) Nachdem die Rechtsprechung in den frühen Jahren tendenziell zum erstgenannten Pol, also jenem der Legitimität einer durch die Exekutive betriebenen Kriegsrechtsverhängung tendierte, änderte sich diese Haltung mit der Entscheidung im Fall Ex parte Milligan[18] im Jahre 1866 nachhaltig (vgl. ebd.: 506ff.). Im fraglichen Urteil[19] entschied der US-Supreme Court im Kontext des Amerikanischen Bürgerkrieges, dass die von Präsident Lincoln angeordnete Verfahrenspraxis, wonach Militärgefangene trotz der Verfügbarkeit von zivilen Gerichten durch Militärgerichte abzuurteilen seien, ungültig ist: „Martial rule can never exist where the courts are open, and in proper and unobstructed exercise of their jurisdiction.“ (71 U.S. (4 Wall.) 2 (1866): 127) Entscheidend hierfür war die Einschätzung, dass den in der Verfassung festgelegten Grundrechten durchweg Geltung zu verschaffen sei, weil Congress und Präsident, die mit der der Kriegführung betraut sind, ihre Amtsgewalt aus der Verfassung und damit letztlich vom Volke herleiten. Zwar könne der US-Congress im Falle eines Angriffs von außen Gebiete bestimmen, in denen wegen der Umstände die Aufrechterhaltung der Verfassung und ihrer Rechtsgarantien nicht mehr gegeben und deswegen auf Militärgerichtsbarkeit zurückzugreifen sei. Ein Angriff von außen liege aber im fraglichen Fall nicht vor, so dass die Habeas Corpus-Rechte des Klägers nicht eingeschränkt werden dürften.

(2) Diese restriktive Haltung zugunsten des unbedingten Grundrechteschutzes im Geltungsbereich der Verfassung hat sich bis zum Beginn der zweiten Phase zu Beginn des 20. Jahrhunderts gehalten. Mit der Entscheidung im Fall Moyer vs. Peabody[20] von 1909 begann eine Aufweichung der seit Milligan bestehenden Haltung dahingehend, dass der Interventionsspielraum der Exekutive ausgeweitet wurde (vgl. US-Congress 2016: 508). Der US-Supreme Court erkannte im Kontext von Arbeitskampfmaßnahmen, dass die Auslegung der Umstände, die einer Exekutiventscheidung vorausgeht, wenn sie in der Folge bestimmte Grund- und Freiheitsrechte im Zuge einer Krisenintervention einschränkt, sehr wohl als Legitimitätsgrund für eine solche Entscheidung anzusehen sind. Entgegen der in der im Zuge der Entscheidung betonten Rigidität der Grundrechtsgeltung tritt hier der situative beziehungsweise reaktive Aspekt von Exekutivhandeln im Krisenfall wieder stärker in den Vordergrund. In konzeptioneller Tradition zu Hamilton sei es dabei als ausreichend zu bewerten, dass die Exekutive „in gutem Glauben“ Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Ordnung ergriffen habe. Eine solche Kompetenzzuschreibung zugunsten der Exekutive im Rahmen republikanischen Selbsterhalts darf als weitreichend bezeichnet werden.

(3) Eine dritte, wieder mehr restriktive Phase im Sinne des Urteilstenors von Ex parte Milligan und der konzeptionellen Schwerpunktsetzung Madisons ist seit den Anschlägen des 11. September 2001 und der damit in Zusammenhang stehenden Gesetzgebung zu beobachten (vgl. US-Congress 2016: 511). Gleich eine ganze Reihe von US-Supreme Court-Urteilen[21] befasst sich mit der im Kontext des sogenannten ‚War on Terror‘ und der ‚Authorization for the Use of Military Force‘[22] geschaffenen Figur des „enemy combattant“ (ebd.). Trotz aller Spezifika der Einzelfälle, etwa was die Nationalität oder den Ort der Gefangennahme der Kläger anbelangt, so lässt sich ein genereller Urteilstenor dahingehend festmachen, dass der US-Supreme Court auf der Zugänglichmachung aller Rechtswege für die Betroffenen besteht. Gerade weil der Zugang zu rechtlichen Verfahrenswegen, und damit insbesondere die Garantie von Habeas Corpus, die US-Regierung nicht darin einschränke, Maßnahmen im Sinne der Bekämpfung des Terrorismus zu ergreifen, sei der Zugang zu geordneter Gerichtsbarkeit in all jenen Territorien gegenüber den dort befindlichen Personen uneingeschränkt zu garantieren, in denen die Regierung der Vereinigten Staaten de facto die souveräne Kontrolle ausübe – also auch in Guantanamo Bay.

In der Zusammenschau dieser drei Phasen wird deutlich, dass im Bemühen um republikanischen Selbsterhalt Verfassungsauslegung und politische Praxis breiten Schwankungen unterworfen sind. Diese Schwankungen wiederum vollziehen sich jedoch alle im konzeptionellen Rahmen dessen, was Hamilton und Madison skizziert hatten, nämlich ein Primat des Regierens in Verbindung mit juristischer Normkontrolle ex post. Beides zusammengenommen garantiert prozedural Sicherheit und Freiheit im Bemühen um die Erhaltung der Republik.

4 Über den Selbsterhalt der Republik und seine Grenzen

Die Fähigkeit zum Selbsterhalt gehört, das lässt sich nach der vorstehenden Analyse sagen, zum Kernbestand der Republik. Was diese Fähigkeit im republikanischen Kontext indes besonders macht, ist der Umstand, dass es sich dabei nicht um einen Selbsterhalt um jeden Preis handelt.

Diese Absage an einen unbedingten Selbsterhalt meint keineswegs, dass die Institutionen, allen voran die Exekutive, nicht alles in ihrer Macht stehende zu tun aufgerufen sind, um die Integrität der Republik im Angesicht einer existenziellen Krise zu bewahren. Republikanischer Selbsterhalt bedeutet vielmehr, auch im Kampf um die eigene Fortexistenz letztlich an das Recht und durch das Recht gebunden zu bleiben. Die Lösung für die dilemmatische Beziehung von Freiheit und Sicherheit besteht, betrachtet man die Diskussion um die Selbsterhaltungskompetenz der Republik darin, Exekutiv- und Judikativkompetenzen konsekutiv miteinander zu verknüpfen und eine Rechenschaftspflicht gegenüber der politischen Öffentlichkeit festzuschreiben. Die politische Öffentlichkeit etabliert einen ständigen Anpassungs- und Innovationsdruck innerhalb des politischen Systems. Dem politischen Gestaltungs- und Interventionsimperativ der Exekutive steht die Vetomacht der Judikative gegenüber, ohne jedoch im Moment der Intervention zu blockieren. So vermag die Judikative wegen der Reihenfolge der Kompetenzverschränkung zwar nicht grundsätzlich Übergriffe auf Freiheitsrechte zu unterbinden. Wohl aber kann sie Verletzungen nachträglich ahnden, auch wenn das für betroffene Einzelne zu wenig sein oder zu spät kommen sollte.

Der Selbsterhalt der Republik ist immer eine Grenzsituation, die auslegungsbedürftig ist. Sie provoziert Regierungshandeln oder möglicherweise auch Unterlassen, für das sich die verantwortlich Handelnden, sollte das Rechtsgefüge die Krise überstehen, werden rechtfertigen müssen. Nicht umsonst hat Clinton L. Rossiter (1948) gewarnt, dass die Exekutivexpansion „eine gefährliche Angelegenheit“ (243) sei – gefährlich für die Republik, aber auch für die politisch verantwortlich Handelnden. Regieren im Ausnahmezustand gefährdet durch die Überschreitung bestehender Normen Bürgerinnen und Bürger sowie Institutionen gleichermaßen. Für das Ringen um den Selbsterhalt der Republik erweist sich angesichts von Enthemmung und Normalisierung kriseninduzierter Exekutivexpansion ein weiteres Element als konstitutiv. Obschon es in der Verfassungstheorie der Federalist Papers höchstens implizit auftritt wäre es dennoch einer weitergehenden Analyse zugänglich zu machen – nämlich das der Schuld durch Unterlassen. Eine solche Absage an die Machbarkeitsideologie moderner, neoliberal geprägter Staatlichkeit findet sich angedeutet in einer der Reflexionen Madisons über die Qualität der neuen Verfassung, die zwar „das Risiko für eine Gefahr verringert“ (Federalist 43 [Madison]: 266), die aber auch anerkennt, dass es Situationen gibt, für die „keine denkbare Verfassung Abhilfe bieten kann“ (ebd.). Die Enthemmung ebenso wie die Normalisierung der Ausnahme (vgl. Frankenberg 2017: 17[23]) sind eine solche Gefahr. Anstelle einer „Diktatur der Exekutive“ (Brown 2017), so die Konsequenz, dürfen Selbsterhalt als politisches Ziel und der Ausnahmezustand als sein Instrument für die Republik nicht bedingungslos gelten. Mit Blick auf den ersten Satz dieses Beitrages und als Antwort auf die Frage Carl Joachim Friedrichs heißt das, dass die Republik auch scheitern kann.

Literatur

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[1] Eine Republik, so Madison, ist ein Regierungssystem, „in dem das Konzept der Repräsentation“ und „die Delegierung der Herrschaftsgewalt an eine kleine Zahl von den Übrigen gewählter Bürger“ (Federalist 10 [Madison]: 55) vollzogen seien.

[2] Die vielstimmige zeitgenössische Debatte über die Ausgestaltung der US-amerikanischen Verfassung, die dieser Text nicht nachzeichnen kann, reicht weit über die Federalist Papers hinaus. Neben Hamilton, Madison und Jay, die sich für die Ratifikation des Verfassungsentwurfs von 1787 aussprachen, argumentierten andere gegen eine Vertiefung der Union. Eine prominente Stellung nehmen hierbei die sogenannten Anti-Federalist Papers ein, deren Autoren eine starke Zentralregierung ablehnten und das ursprüngliche Fehlen einer Bill of Rights im Verfassungsentwurf kritisierten. Zwischen dem 25.9.1787 und 1790 publiziert, war lange umstritten, welche Texte zu den Anti-Federalists gehören. Auch die Bezeichnung selbst galt als umstritten, weil sie als politisch abwertend verstanden werden kann. Eine kanonische Ausgabe und Kommentierung findet sich bei Storing / Dry (1981).

[3] Mitunter ist von „kritischen Momenten“ (Federalist 74 [Hamilton]: 452) oder „kritischem Staatsnotstand“ (Federalist 70 [Hamilton]: 427) die Rede, was aber jeweils nicht als Rechtsbegriff, sondern als Zustandsbeschreibung analog zu Krise oder Staatskrise zu interpretieren sein dürfte.

[4] Bereits mit diesem Teilaspekt geht die Definition weit über jenes immer wieder zitierte Diktum Carl Schmitts (1922), wonach „Souverän [ist], wer über den Ausnahmezustand entscheidet“ (11), hinaus. Angesichts der hier vorgelegten Definition erscheint dessen heuristisches Potenzial für repräsentative Demokratien als unterkomplex. Ein Ausnahmezustand ist weder ein Akt bloßer Dezision, noch markiert er Souveränität. Stattdessen gilt es, das Prozesshafte des Ausnahmezustandes in den Blick zu nehmen, das sich in seiner kommunikativen Durchsetzung in der politischen Öffentlichkeit manifestiert, insbesondere, wenn diese sprachliche Durchsetzung die Einflusssphäre von Regierungskommunikation transzendiert. Ausnahmezustandliche Kommunikation beginnt bereits im Normalzustand und sie ist mitnichten ein Vorrecht der Exekutive, insofern man diese mit dem Souveränitätsbegriff Schmitts in eins setzen mag.

[5] Die verfügbare Forschungsliteratur zu den Federalist Papers ist in Umfang und Perspektive äußerst heterogen. Eine ebenso gute wie – immer noch – aktuelle Übersicht zur politik- und rechtswissenschaftlichen Debatte bietet Lhotta (2010).

[6] Weiter heißt es bei Hamilton zur Ausgestaltung einer Starken Exekutive: „Die Bestandteile, die die Stärke einer Exekutive ausmachen, sind Geschlossenheit, Dauer, eine angemessene Vorsorge für ihren Unterhalt und ausreichende Kompetenzen.“ (Federalist 70 [Hamilton]: 425)

[7] „Wann immer zwei oder mehr Personen mit einem gemeinsamen Unternehmen oder Projekt beschäftigt sind, besteht die Gefahr von Meinungsverschiedenheiten. […] Sollten sie unglücklicherweise die höchsten Amtsträger der Exekutive, die aus mehreren Personen besteht, eines Landes befallen, so können sie wichtigste Maßnahmen der Regierung selbst in einem kritischen Staatsnotstand behindern oder zunichte machen. Und was schlimmer ist, sie können das Gemeinwesen in gewalttätige und unversöhnliche Faktionen spalten, die ganz unterschiedlich den verschiedenen Individuen treu bleiben, aus denen die Exekutive besteht.“ (Federalist 70 [Hamilton]: 427)

[8] „Der Geist republikanischer Freiheit scheint einerseits zu verlangen, dass alle Macht vom Volk ausgeht und diejenigen, die damit in Treuhänderschaft betraut worden sind, durch die kurze Dauer ihrer Ernennung vom Volk abhängig bleiben und die Verantwortung selbst während dieser kurzen Zeit nicht einigen wenigen, sondern vielen Händen übertragen wird.“ (Federalist 37 [Madison]: 210)

[9] „Stabilität erfordert andererseits, daß die Hände, denen die Macht übertragen wird, für einen gewissen Zeitraum dieselben sind. Der häufige Wechsel der Personen ergibt sich aus häufig wiederkehrenden Wahlen, ein häufiger Wechsel von Maßnahmen folgt aus dem häufigen Wechsel der Personen. Aber die Stärke eines politischen Systems setzt eine gewisse Permanenz der Macht und deren Ausübung durch eine einzige Hand voraus.“ (ebd.)

[10] Weitestmöglich deswegen, weil politische Prozesse und die sie begleitenden kommunikativen Dynamiken in der politischen Öffentlichkeit immer bis zu einem gewissen, mitunter nicht unerheblichen Grad unvorhersehbar bleiben und sich folglich einer vorausgreifenden Steuerung entziehen. So verfügte etwa Frankreich vor den Anschlägen von 2015 über ein weitreichendes Arsenal ausnahmezustandlicher Regelungen, das im Laufe der Ereignisse immer weiter angepasst worden ist (vgl. Goupy 2017). Dennoch steht das Land Ende 2017 vor einer Normalisierung des Ausnahmezustandes, insofern dessen zentrale Bestimmungen mit dem Projet de Loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (Gesetzentwurf zur Stärkung der Inneren Sicherheit und zum Kampf gegen den Terrorismus) verstetigt werden. Dass mit dieser Verstetigung staatlicher Eingriffsmöglichkeiten in bürgerliche Freiheitsrechte ein Zugewinn an Sicherheit einhergeht ist bislang nicht belegt.

[11] Salzberger (2017: 32–41) unterscheidet Ex-Ante-, During- und Ex-Post-Modelle der rechtlichen Kodifizierung von Ausnahmezuständen. Während erstere, wie skizziert, eine vorbereitende Gesetzgebung für den Krisenfall implizieren, akzentuieren jene der zweitgenannten Gruppe die Unvorhersehbarkeit konkreter Krisenereignisse. Daher, so die Schlussfolgerung, gelte es, im Falle des Eintretens einer Krise die situativ passgenauen Lösungen zu finden. Die dritte Gruppe von Modellen verstehen sich als eine Überwindung der Defizite der vorgenannten, weswegen sie vorschlagen, im Krisenfall erfolgte Rechtsüberschreitungen nach deren Beendigung zu legalisieren. Zur Typologisierung des Verhältnisses von Verfassung und Ausnahmezustand vgl. auch Frankenberg (2017: 12–16).

[12] Vgl. hierzu ausführlich Lemke 2017a: 187–192.

[13] Vgl. Bush 2001a: “A national emergency exists by reason of the terrorist attacks at the World Trade Center, New York, New York, and the Pentagon, and the continuing and immediate threat of further attacks on the United States.”

[14] Korematsu vs. United States, 312 U.S. 214 (1944).

[15] Vgl. Lemke 2017a: 192.

[16] Diese sind in den Zusatzartikeln 4–6 der Verfassung, die aus dem Jahr 1791 stammen, festgehalten.

[17] Wie kurz diese Frist sein kann, beziehungsweise wie responsiv die Judikative auf Exekutivhandeln zu reagieren vermag, ist jüngst noch angesichts der Executive Orders 13.769 und 13.780 deutlich geworden, die jeweils mit Verweis auf diskriminierende Tatbestände außer Kraft gesetzt wurden. Eine Klage gegen die Suspendierung der Executive Order 13.780 durch die US-Regierung ist angekündigt beziehungsweise anhängig, ein Urteil steht zum jetzigen Zeitpunkt (Oktober 2017) aus. Nichtsdestotrotz erscheint dieser Kontext, der von Seiten der US-Regierung immer auch vor dem Hintergrund des Sicherheitsdispositivs und der Terrorbekämpfung kommuniziert worden ist, ein lohnenswerter Gegenstand für eine Detailstudie zu den Grenzen kriseninduzierter Exekutivexpansion im US-amerikanischen Verfassungsgefüge zu sein.

[18] Ex parte Milligan, 71 U.S. (4 Wall.) 2 (1866).

[19] Vgl. hierzu ausführlich Lemke 2017a: 180–187.

[20] Moyer vs. Peabody, 212 U.S. 78 (1909); vgl. zur Fallgeschichte Förster/Lemke (2016: 16–19).

[21] Unter anderem einschlägig sind Hamdi vs. Rumsfeld (542 U.S. 507 (2004)), Rasul vs. Bush (542 U.S. 466 (2004)) und Boumediene vs. Bush (553 U.S. 723 (2008)).

[22] Vgl. Pub. L. 107–40, 115 Stat. 224 (2001). Das Gesetz sprach dem Präsidenten unter anderem die Kompetenz zu “[to use] all necessary and appropriate force against those nations, organizations, or persons he determines planned, authorized, committed or aided the terrorist attacks [or] harbored such organizations or persons.”

[23] „Normalisierung unterwirft Demokratien einem Regime illiberaler Gouvernementalität.“

[24] Die für diesen Text verwendete Version berücksichtigt einschlägige Urteile des US-Supreme Courts, die bis zum 27.6.2016 einschließlich ergangen sind.


Ein Gedanke zu „Über den Selbsterhalt der Republik. Eine gemäßigte Konzeption des Ausnahmezustandes in den Federalist Papers“

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